Sentencia Penal Nº 484/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 369/2013 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ ROLLO AP.- 369/13

SECRETARIO DE LA SALA JUICIO ORAL.- 80/12

JDO. PENAL. Nº 16 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO: 484

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

Dª. Mª PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª.ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

------------------------

Madrid a 23 de octubre de 2013.

Vistospor esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 80/12 procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de los de esta Capital y seguido por delito de atentado y contra la seguridad del tráfico, siendo parte en esta alzada como apelante Bienvenido , representado por la Procuradora Sra. Porta Campebell y como apelado el Ministerio Fiscal. Ponente el Magistrado DÑA. Mª PILAR ABAD ARROYO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 27 de mayo de 2013, cuyo FALLO decretó: ' Que debo condenar y condeno al acusado Bienvenido como autor de un delito contra la seguridad del tráfico, un delito de atentado y una falta de lesiones ya definido, con concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de embriaguez para el delito de atentado, a las penas para el delito de alcoholemia diez meses de multaa razón de tres euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, y un año y tres meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores; para el delito de atentado un año de prisióncon la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y; para la falta un mes multaa razón de 3 euros día, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas y; al abono de las costas procesales. '

SEGUNDO.-Notificada la referida Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Bienvenido que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación en base a los argumentos que en los mismos se exponen.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial se formó el Rollo de Sala nº 369/13; y dado el trámite legal, se señaló conforme al artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal día para deliberación, votación y fallo en Sala, lo que tuvo lugar el 22 de octubre de 2013, declarándose los autos vistos para sentencia.

Se aceptan y se dan por reproducidos los que en la sentencia de instancia se declaran probados, pero debiendo añadirse el siguiente párrafo: 'La presente causa fue incoada por auto de 19 de junio de 2009, acordándose por Diligencia de Ordenación de fecha 20 de febrero de 2012 su remisión al Juzgado de lo Penal, no recibiéndose en dicho órgano hasta el 23 de febrero de 2013 según Diligencia de Constancia de tal fecha'.

Fundamentos

PRIMERO.-El primero de los motivos que sustenta el recurso de apelación formulado contra la sentencia de instancia se articula por error en la apreciación de la prueba en relación a la condena del acusado como autor de un delito de atentado, pretendiendo su absolución por este delito y subsidiariamente su condena como autor de un delito de resistencia.

Partiendo de esta última cuestión, la jurisprudencia que determina la línea divisoria entre ambos delitos, establece que: 'el riguroso tratamiento penal del delito de atentado impone una interpretación del tipo sujeto al fundamento material de su incriminación, contando con la perspectiva del principio de proporcionalidad, lo que obliga a excluir aquellas conductas de menor entidad que ni gramatical ni racionalmente pueden ser calificadas de atentado sin forzar el sentido del término ( STS 740/2001, de 4 de mayo ), de modo que 'en el delito de resistencia del art. 556 tiene cabida, junto a los supuestos de resistencia pasiva, otros de resistencia activa que no estén revestidos de dicha nota de gravedad' ( STS 1828/2001, de 16 de octubre , con cita de otras). Ver también SS.T.S 361/2002, de 4 de marzo y 670/2002, de 3 de abril. En definitiva, se produce 'una ampliación del tipo de la resistencia (...) que es compatible (...) con actitudes activas del acusado; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo (....) cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquél', pero no en los casos 'en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo ' ( STS 819/2003, de 6 de junio ). El art. 550 se refiere a la resistencia activa y grave, por lo que el art. 556 debe entenderse referido a la resistencia pasiva, aunque también grave, pues la resistencia leve a cumplir el mandato de aquéllos vendrá a constituir una modalidad de la desobediencia prevista en el art. 634 ( STS 77 Aunque la resistencia del art. 556 es ' de carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento', puede concurrir 'alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la autoridad ' ( SSTS 912/2005, de 8 de julio ; 136/2007, de 8 de febrero ), en que 'más que acometimiento concurre oposición, ciertamente activa', que no es incompatible con la aplicación del art. 556 ( STS 6 E incluso se ha llegado a apreciar la falta del art. 634 en 'la actitud forcejeante con los policías, leve forcejeo', al ser separado el acusado de su contendiente, al que continuaba intentando golpear', por lo que hubo de ser esposado ( STS 703/206, de 3 de julio; también leve forcejeo calificado como falta en STS cit. Infra 364/2002, de 28 de febrero)'.

Pues bien, en el presente caso, la conducta del acusado no respondió a un comportamiento activo de los agentes, sino a una mera manifestación verbal, sin que aquellos llegaran en ningún momento a poner sus manos en el acusado quien, ante la mera indicación de que iba a ser detenido, lejos de intentar huir, propinó dos patatas al Policía Nacional actuante

Esta es la versión de los hechos expuesta por el agente lesionado que mantuvo en idénticos términos en el juicio oral ante los reiterados intentos de la letrado que ejercía la defensa del acusado de que variara el iter de los hechos y por ello, puntualizó que no estaban engrilletando al acusado, sino que le acababan de anunciar su detención y cuando se acercaba para esposarle, estando ambos de frente, fue cuando le golpeó.

Y esta versión resulta avalada, no solo por los informe médicos a los que alude el Juez a quo en su fundamentación jurídica, sino también por los demás funcionarios deponentes en cuanto vinieron a refutar con sus declaraciones la versión expuesta por el acusado, quien pretendió haber sido objeto de agresiones por parte del agente lesionado cuando, en realidad, se autolesionó.

En base a todo lo expuesto se considera que la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo es plenamente ajustada a derecho, al igual que la tipificación de los hechos como constitutivos de un delito de atentado, por lo que procede la desestimación del motivo examinado.

SEGUNDO.-Y como segundo motivo de recurso, se alega error en la apreciación de la prueba al no apreciar las atenuantes de embriaguez como muy cualificado y de dilaciones indebidas.

El artículo 737 LECr . establece: 'Los informes de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, y en su caso a la propuesta por el Presidente del Tribunal con arreglo a lo dispuesto en el artículo 733'.

En consonancia con el citado precepto, la doctrina jurisprudencial establece que es precisamente en el trámite de conclusiones definitivas y no en el de informe, en el que las partes han de plantear las cuestiones jurídicas, puesto que lo contrario produciría indefensión a las demás partes personadas.

Pues bien, en el supuesto de autos, la letrada que asistió al acusado en el acto del juicio, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las cuales no se contemplaba, ni tan siquiera como conclusiones subsidiarias, la concurrencia de circunstancia alguna.

Por ello y aún cuando en el informe sí se refirió a ellas, lo cierto es que la falta de planteamiento en conclusiones definitivas privó al Ministerio Fiscal de la posibilidad de impugnar tal pretensión, máxime cuando solo el Ministerio Público apreciaba la concurrencia de la atenuantes de embriaguez en sus conclusiones, pero como simple y no cualificada.

Por ello y por no haberse propuesto ni practicada prueba alguna que acreditara indubitadamente la grave afectación de las facultades del acusado quien solo admitió una moderada ingesta de alcohol, no cabe estimar la concurrencia de la atenuante de embriaguez como muy cualificada.

Cuestión distinta es la atenuante de dilaciones indebidas que resulta exclusivamente del examen de la causa, sin que sea menester para apreciarla ninguna otra prueba y cuya concurrencia es incuestionable, no solo porque la instrucción se dilató de una manera excesiva en relación a los hechos investigados, sino porque posteriormente sufrió una paralización inmotivada de un año, según se ha hecho constar en los hechos probados de la presente resolución.

Esta situación debe llevar, por aplicación del principio de tutela judicial efectiva a apreciarla y consecuentemente, de acuerdo con lo dispuesto en la regla 2º del art. 66 del Código Penal , rebajar en un grado la pena prevista para el delito de atentado fijándola en la de prisión de seis meses, sin que ello afecte a la pena impuesta por el delito contra la seguridad del tráfico al ser igualmente imponible, conforme a la regla 1º del art. 66 del Código Penal y considerarla proporcionada para el delito cometido.

TERCERO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación formulado por la representación de Bienvenido contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2013 dictada por el Juzgado Penal número 16 de los de Madrid en Juicio Oral 80/12, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución en el sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, imponiendo al acusado por el delito de atentado, la pena de prisiónde seis meses,manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.