Sentencia Penal Nº 484/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 133/2013 de 31 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCION 1ª
ROLLO DE APELACION Nº133/13
Juzgado de procedencia: Penal nº5 de Málaga
Procedimiento: Abreviado nº269/10
SENTENCIA Nº484
ILMOS. SRES.
Don RAFAEL LINARES ARANDA
Presidente
Doña AURORA SANTOS GARCÍA DE LEÓN
Don FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ
Magistrados
En Málaga a 31 de julio de 2013.
Vistos en grado de apelación por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos del
Procedimiento Abreviado nº269/10 procedentes del Juzgado de lo Penal nº5 de esta localidad y seguido por
presunto delito contra la ordenación del territorio, contra D. Víctor , representado por el Procurador D. José
Mª López Oleaga y asistido por el Letrado D. José Alberto Garrido Hidalgo, habiendo sido parte el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº5 de Málaga se dictó en fecha 18/02/13 sentencia en la que se declara probado que ' Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que el acusado Víctor ,electricista de profesión,en fecha no determinada,pero en todo caso posterior al año 2005,ha procedido a realizar,en una subparcela de la parcela parcela catastral n° NUM000 del polígono NUM001 , del término municipal de Cártama,las obras de construcción de una vivienda con una superficie construida de 332.68 m2, distribuidos en planta baja, planta alta y ático. La planta baja está dividida en 3 dependencias, una principal,un pequeño almacén, un aseo y una escalera de acceso a la planta alta. La planta alta consiste en porche cubierto desde el que se accede a la vivienda, que se distribuye en salón-comedor, cocina, baño y tres dormitorios. En el salón comedor existe una escalera de caracol por la que se accede a la planta ático, compuesto de una habitación con acceso a una terraza abierta y un aseo. Sobre la parcela se ha construido también una barbacoa de 23,30 m2.La puerta de acceso a la parcela situada en el muro perimetral cuenta incluso con video portero, y la vivienda está dotada de preinstalación de aire acondicionado y antena de televisión.Las susodichas obras se han ejecutado en suelo clasificado, como No Urbanizable de Protección Especial compatible, Paisaje Agrario Singular, 'Regadíos del Guadalhorce', según las normas subsidiarias de planeamiento vigentes en la localidad.Los trabajos se han ejecutado amparándose en una licencia de obras concedida al acusado para la construcción de almacén de aperos, en Expediente n° NUM002 , por Decreto n ° 637/2004, de 12 de abril, que autorizaba la construcción de un almacén agrícola de 2 plantas y una superficie de 120 m2 por planta, la planta baja diáfana y la planta alta destinada a almacén,con absoluto conocimiento por parte del acusado de que tal autorización no permitía edificar la obra realmente construida.Conocida esta circunstancia por el Ayuntamiento de Cártama, tras solicitar el acusado Licencia de primera ocupación,que por este motivo le fue denegada,se procedió a la incoación de expediente de disciplina urbanística n° NUM003 .La vivienda en cuestión carece de toda vinculación con explotación agrícola, ganadera o forestal alguna, por lo que las obras no son legalizables, al contravenir lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía . Además de ello, incumplen los requisitos exigidos en las NNSS en cuanto a altura máxima ...'.

Que al anterior relato de hechos probados correspondió el siguiente fallo ' Que debo condenar y condeno al acusado Víctor como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio tipificado y penado en el art.319.1 y 3 del C.Penal ,sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,a las penas de SEIS MESES DE PRISION,INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA,DOCE MESES MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de SEIS MESES DE PRIVACION DE LIBERTAD,e INHABILITACION ESPECIAL PARA LA PROFESION DE PROMOTOR O CONSTRUCTOR POR SEIS MESES;con expresa condena en costas.

SE DECRETA la demolición de la obra verificada por el acusado,consistente en la construcción en una subparcela de la parcela parcela catastral n° NUM000 del polígono NUM001 , del término municipal de Cártama,de una vivienda con una superficie construida de 332,68 m2, distribuidos en planta baja, planta alta y ático,demolicion que se verificara por el acusado,o a su costa,por la Fuerza Publica,en caso de no verificarse voluntariamente por el mismo..'

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Víctor , del que se dio el oportuno traslado a las demás partes, tras lo cual fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, correspondiendo el conocimiento a esta Sección conforme al turno de reparto establecido.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción, sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo al examen de cualesquiera otros motivos esgrimidos por la representación del recurrente en su recurso resulta necesario examinar la alegada concurrencia de la prescripción como causa de extinción de la responsabilidad criminal de dicho sujeto en la medida de que su apreciación haría ocioso un pronunciamiento sobre las restantes cuestiones planteadas.

En ese sentido, una adecuada respuesta al problema planteado en torno a la concurrencia de la prescripción en el supuesto de autos necesariamente exige determinar las premisas sobre las que habrá de construirse la decisión de este Tribunal al respecto.

Así, con carácter previo, dado que los hechos delictivos son anteriores a la fecha de entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que ha venido a dar una nueva redacción a los arts. 131 y 132 CP aplicables en el presente caso, resultaría obligado, en tanto que es más favorable para el recurrente, aplicar la redacción de dichos preceptos vigente con anterioridad a la citada reforma legislativa, concretamente cuando se decía '1. Los delitos prescriben: (...) A los cinco, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco. A los tres años, los restantes delitos menos graves...' (art. 131), y que '1. Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta (...)', así como que '2. La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena' ( art. 132 CP ).

De este modo, y en primer lugar, en lo que al plazo de prescripción de la infracción penal se refiere, dado que el delito contra la ordenación del territorio objeto de acusación y condena tiene señalada pena de prisión e inhabilitación de hasta 3 años, el referido lapso temporal a tener en cuenta conforme al citado art.

131.1 CP será de 3 años .

Por otra parte, y a efectos del cómputo del plazo, hemos de tener en cuenta que nos encontramos ante un delito permanente, pues el ataque al bien jurídico no cesa hasta que acaba la actividad constructiva; y es que como delito de tracto continuo el mismo no tiene un concreto momento consumativo sino un periodo de consumación que se extiende durante todo el tiempo en que continúen realizándose los actos constitutivos del mismo, pues iniciada la obra ilegal, el delito queda ya consumado, pero la continuidad en la ejecución de la obra no pertenece a la fase de agotamiento del delito sino que sigue perteneciendo a la fase de consumación del mismo por seguirse realizando los elementos del tipo penal. Y es que no podemos olvidar que en los delitos permanentes como el que nos ocupa, en el que la situación de antijuricidad se mantiene por voluntad del actor, la realización de los elementos constitutivos del delito se prolongan en tanto dura aquella situación y termina con la cesación de la permanencia, hasta cuyo momento el delito es actual.

Por tanto, conforme a estas premisas y dado que nadie parece discutir el dies ad quem del referido plazo de prescripción, que habría de situarse en la fecha de incoación del presente proceso penal, esto es, el 15/09/2008 (fecha en que ya el procedimiento se dirige contra dicho sujeto), la cuestión a dilucidar giraría entorno al dies a quo. En ese sentido, y a diferencia de lo que sostiene el recurrente, que apoya su pretensión en un informe pericial de cuestionable objetividad (en tanto en cuanto parece basarse en la documental que suministra el propio recurrente, como son la propiedad declaración del solicitante o ciertas facturas aportadas por el mismo, ya que el informe de compatibilidad de uso y la ortofoto son de fecha posterior a aquella en el interesado sostiene que finalizó la obra) y de más ambigua conclusión, en modo alguno podemos afirmar, como bien expone el Juzgador a quo en la resolución recurrida, que la obra se hallara concluida en enero de 2005 como sostiene el apelante. Y porque más allá de lo afirmado en el plenario por el arquitecto técnico municipal (que sostuvo que a la fecha en que él giró visita de inspección -19/10/2007- las obras no podían llevar acabadas más de 5 meses), el propio informe pericial aportado por la parte recurrente afirma que la antigüedad de la vivienda sólo sería demostrable a partir del año 2006, y más concretamente a partir de del día en que fue tomada la ortofoto aportada con el mismo. De este modo, dado que la prueba del hecho extintivo de la responsabilidad criminal incumbe a la parte que lo alega sólo a partir del citado día de toma de la ortofoto podría entenderse acreditada la finalización de la obra, de ahí pues que dicha fecha, esto es, el 15/07/2006 , deba tenerse por dies a quo para el cómputo del plazo.

Así pues, conforme a las anteriores consideraciones, habiendo trascurrido menos de 3 años desde la fecha en que finalizaron los trabajos constructivos hasta la fecha en que el procedimiento se dirigió por primera vez contra el hoy apelante, necesariamente hemos de afirmar como sostiene el Juez de instancia en la sentencia apelada, que en el supuesto de autos no habría prescrito la infracción penal objeto de acusación y condena , y en consecuencia, que el motivo de impugnación debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Resuelta la anterior cuestión obstativa de cualquier otro pronunciamiento sobre el fondo del asunto hemos de entrar ahora a resolver sobre la también alegada infracción de precepto legal por indebida aplicación del art. 319.1 CP .

En ese sentido, y en la medida en que se sostiene por la representación del apelante la atipicidad de su conducta al resultar autorizable en la actualidad la construcción realizaba, conviene recordar que si bien tras la entrada en vigor del Código Penal de 1995 puedo existir alguna discusión entorno a la interpretación de la expresión autorizable o legalizable, lo cierto y verdad es en la actualidad viene siendo unánime en esta Audiencia Provincial la interpretación de que dicho término, y en consecuencia, la tipicidad de la conducta, debe ir referida, única y exclusivamente a la normativa urbanística vigente en el momento de comisión de los hechos sometidos a enjuiciamiento. Y es que no autorizable o legalizable no quiere decir que siempre exista una ventana de posibilidad futura, ya que ello conllevaría al absurdo de inaplicación de norma.

Dicho lo anterior, y aun cuando como expone el Juzgador a quo la pericial de la arquitecto municipal Sra. Marcelina (que ratificó su informe -folios 392 a 398- en el plenario) es concluyente al afirmar que la obra constructiva realizada no sería legalizable, lo cierto y verdad es que en el supuesto del apartado 1 del citado art. 319 CP , esto es, en el caso de construcciones realizadas en suelo de especial protección, las exigencias del tipo se colman con la simple construcción sin licencia para ello, es decir, no autorizada; extremo de hecho que claramente acontecía en el supuesto de autos como se refleja en el relato de hechos probados de la resolución recurrida.

Por tanto, atendido lo expuesto, resultando ajustado el juicio de subsunción en la norma penal de los hechos declarados probados que realiza el Juez de instancia, el motivo de impugnación debe igualmente perecer.



TERCERO.- También extiende la representación del apelante la alegada infracción de precepto legal a la indebida aplicación de los arts. 110 y 319.3 CP en lo relativo a la demolición de lo ilegalmente construido.

En ese sentido, y con carácter previo, a propósito de la referida medida, conviene recordar, siguiendo la línea argumentativa marcada por la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo núm. 443/2013, de 22 mayo , que a su vez cita las Sentencias del Alto Tribunal núm. 901/2012, 22 de noviembre , y núm. 529/2012, de 21 de junio , que la misma se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, por eso sostiene la mencionada sentencia que 'la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. CP relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa. La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 CP , está prevista con carácter general'.

Desde esa perspectiva afirma el Tribunal Supremo en la mencionada Sentencia núm. 443/2013, de 22 mayo , que ' la reparación del daño , ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 CP . Por eso, el art. 319.3 CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario . De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad '. Es por ello que sostiene con rotundidad la Sala que 'la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado', y en consecuencia que 'obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado'.

Expuesto lo anterior, y como pautas prácticas a seguir en orden a acordar o no la demolición, señala el Alto Tribunal 'la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc...'. Y conforme a estos criterios prácticos concluye la Sentencia que 'por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial'; sin embargo, como supuestos de excepción a la regla general, el Tribunal Supremo habla de 'las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme', no obstante advierte el Alto Tribunal de que 'no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta'.

De esta forma, partiendo de las anteriores consideraciones y por lo que al concreto supuesto de autos respecta, partiendo de las conclusiones reflejadas en el fundamento de derecho sexto de la resolución recurrida, entiende este Tribunal ad quem que la referida medida adoptada por el Juez a quo resulta de todo punto proporcionada a las circunstancias concurrentes en la causa, pues no sólo existe una burda y flagrante extralimitación de la licencia concedida, sino que además no consta que la obra pueda ser susceptible de legalización en un futuro mediante una modificación de dicha construcción para adecuarla a las previsiones legales, de ahí que pues no pueda acogerse sobre este punto el planteamiento de la representación del recurrente.

Por tanto, atendido lo expuesto, el motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado.



CUARTO.- Dicho lo anterior, esto es, habiéndose declarado ajustada y proporcionada la demolición acordada por el Juez de instancia, hemos de entrar finalmente a resolver sobre la también alegada vulneración del principio acusatorio por haber sido acordada la referida demolición sin haber traído al proceso a quien actualmente es el propietario de la finca donde se ha erigido la obra ilegal.

En ese sentido, no deja de sorprender el argumento torticero que esgrime la representación del recurrente para intentar evitar a toda costa la demolición de lo ilegalmente construido. Y decimos que sorprende a este Tribunal porque no puede pretender alegar vulneración de garantías procesales que le generan indefensión quien con posterioridad a la comisión del hecho delictivo y a sabiendas de la incoación del correspondiente expediente administrativo trasmite el dominio de la parcela sobre la que se ha realizado la construcción ilegal a una sociedad de la que es titular al 50%, soslayando este hecho durante todo el curso del procedimiento para una vez concluido el juicio oral, sin posibilidad de contrargumentación o prueba por la parte acusadora, introducir una pretensión alternativa de condena en la que se excluya la medida de demolición como consecuencia de no ser ya lo ilegalmente construido propiedad del acusado.

Pero si lo anterior no fuese suficiente, tampoco el hecho de que la demolición de la construcción ilegal pueda afectar al actual titular del inmueble donde ha sido levantada la misma implica una vulneración del principio acusatorio, y ello no sólo porque la medida acordada por el Juzgador de instancia lo es de conformidad con la pretensión acusatoria elevada a definitiva por el Ministerio Fiscal, sino también porque el nuevo titular del inmueble no dejaría de ser un tercero ajeno al proceso penal que todo lo más, caso de haber actuado de buena fe, habría de ser indemnizado por el sujeto que le transmitió no un verdadero derecho sino una simple expectativa (ya que la virtualidad del mismo dependía de que la construcción se adecuara a la legalidad vigente, lo que como ha sido declarado probado no sucedía en el supuesto de autos). A tal efecto, la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo núm. 443/2013, de 22 mayo , claramente reconoce dicha posibilidad al señalar que 'nada impide que el órgano jurisdiccional acuerde la demolición y, con ella, la reparación de los perjuicios que aquélla pueda traer consigo en terceros de buena fe', añadiendo que 'La demolición no es una consecuencia accesoria, tampoco una sanción añadida al delito principal. Se trata de una medida de restablecimiento de la legalidad conculcada por el delito que, como tal, puede llevar consigo un pronunciamiento de responsabilidad civil asociado a la reparación de los daños causados ad personam.

El hecho de que quien no ha sido sujeto pasivo ni particular ofendido por el delito pueda resultar destinatario de una indemnización exigida en el proceso penal, no es sino la expresión del deseo legislativo de que el restablecimiento de la ofensa a la ordenación del territorio y la reparación civil de los daños ocasionados se produzcan de forma simultánea'.

Por tanto, atendido todo lo anterior, no existiendo vulneración alguna susceptible de generar indefensión a quien lejos de ser un verdadero perjudicado quiere valerse en el supuesto de autos de una apariencia para evitar las consecuencias de la comisión del delito (y es que bastaría tramitir la titularidad del inmueble con posterioridad a la comisión del hecho delictivo para evitar la demolición), el motivo de impugnación debe ser desestimado.



QUINTO.- Conforme al art. 239 LECrim en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el art. 240 del mismo texto legal . Por tanto, atendido lo anterior, no existiendo temeridad o mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Mª López Olega, en nombre y representación de D. Víctor , contra la sentencia de fecha 18/02/13 del Juzgado de lo Penal nº5 de Málaga , confirmando íntegramente la misma y declarando de oficio las costas de la alzada.

Dedúzcase testimonio de esta resolución que será notificada a los interesados con instrucción de sus derechos, verificado lo cual remítase el mismo junto con los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su firma ante mí la Secretaria. Doy fe.-