Sentencia Penal Nº 484/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 514/2015 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

ECR

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0011668

Procedimiento Abreviado PAB 514/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 37 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 3317/2012

Ponente:IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A NÚM. 484/2015

MAGISTRADOS /

D. IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA /

Dª. MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL /

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /

/

En Madrid, a uno de octubre de dos mil quince.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado núm. 3.317/2012 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 37 (Madrid), seguido por una falta de hurto y un delito contra la salud pública contra DOÑA Margarita , nacida el NUM000 de 1977 en Mayantoc (Islas Filipinas), hija de Moises y Vanesa , con permiso de residencia núm. NUM001 , sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, por la que estuvo detenida desde el 23 al 25 de junio de 2012 y desde el 13 al 14 de agosto de 2015. Han sido partes en esta causa el Ministerio Fiscal y dicha acusada, que fue representada por la Procuradora doña Carmen Fernández Perosanz, y defendida por el Letrado don Gregorio Cuellar Salvanes. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. don IGNACIO SÁNCHEZ YLLERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 párrafo 1º del Código Penal , y de una falta de hurto en grado de tentativa del art. 623.1 del Código Penal considerando responsable de los mismos en concepto de autora a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando por delito contra la salud pública la imposición de una pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de 2.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago, así como el comiso de la sustancia intervenida y el dinero que le fue ocupado; y por la falta de hurto, la pena de multa de 40 días, con cuota diaria de 12 euros; así como la condena a satisfacer las costas procesales.

SEGUNDO. El Letrado defensor del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales e interesó su libre absolución.

PRIMERO. 1. Sobre las 19 horas del día 23 de junio de 2012, en el local comercial de la marca H&M, sito en la calle Gran Vía 32 de Madrid, la acusada DOÑA Margarita , introdujo en el bolso que portaba, con el propósito de hacerlos suyos definitivamente, diversas prendas y objetos dispuestos para su venta al público valorados en 168'30 euros, lo cual no pudo llevar a cabo por ser interceptada por los vigilantes de seguridad del local comercial cuando, superados los mecanismos de seguridad, trataba de abandonarlo sin abonar su importe, lo que dio lugar a su retención hasta que, previamente avisada, fue puesta a disposición de agentes del Cuerpo Nacional de Policía que se acercaron al lugar.

2. En el subsiguiente cacheo de seguridad practicado por la agente policial con núm. de identificación NUM002 se detectó que la acusada portaba en su bolso de mano, dentro de un estuche de manicura, seis bolsas de plástico que contenían una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser metanfetamina. Su contenido y pureza era el siguiente: bolsa 1: 4'750 gramos al 58'6%; bolsa 2: 4'796 gramos al 71'7%; bolsa 3: 4'808 gramos al 74'4%; bolsa 4: 1'821 gramos al 74'8%; bolsa 5: 4'760 gramos al 73'9%; y bolsa 6: 0'447 gramos al 70'1%. También portaba consigo 29 bolsas de plástico, trasparentes, de tamaño grande, 33 bolsas de plástico, trasparentes, de tamaño mediando y 38 bolsas de plástico, trasparentes, de tamaño pequeño. El valor de la sustancia intervenida en el mercado ilícito es de 901'47 euros, vendida por dosis de consumo diario.

DOÑA Margarita portaba dicha sustancia para dedicarla a su venta ilícita a terceros a cambio de dinero, actividad con la que había ya obtenido 70 euros (tres billetes de 20 y uno de 10) que también le fueron ocupados.

3. En la fecha de su detención, DOÑA Margarita era adicta y consumidora de metanfetamina, hábito que mantenía desde varios años atrás y, de forma habitual, al menos, en los ocho meses anteriores a su detención. La acusada conocía el carácter delictivo de la venta de estupefacientes pero dicha dependencia, derivada del consumo continuado y habitual de la droga, disminuía su capacidad para autodeterminarse e impulsó a la acusada a realizar actos de venta y distribución al por menor para obtener ganancias con las que sufragar su consumo.

4. Las actuaciones procesales para la investigación y enjuiciamiento de esta causa permanecieron paralizadas durante más de once meses desde que, por Auto de 21 de diciembre de 2012, se acordó la apertura del juicio oral contra la acusada (folio 89) hasta que el 8 de diciembre de 2013 se acordó la práctica de las actuaciones ordenadas en aquella resolución (folio 93).

SEGUNDO. La relación de hechos probados que antecede se ha establecido atendiendo al resultado de las diversas pruebas practicadas en el juicio oral y, singularmente, en lo que se refiere a la posesión de metanfetamina en el bolso que portaba, al testimonio proporcionado en el mismo por uno de los dos agentes policiales que le detuvieron (funcionario con número de identificación profesional 107.016). La declaración de la propia acusada permite establecer el lugar y las circunstancias de su detención así como el contenido de las pertenencias que le fueron incautadas en ese momento y su consumo habitual de metanfetamina.

La naturaleza, peso y valor de la sustancia estupefaciente incautada -metanfetamina- ha sido analizada y evaluada en sendos informes periciales que constan en los folios 57 a 59 y 72 a 73 de las actuaciones.

El consumo habitual de metanfetamina por parte de la acusada y su grave adicción a la misma deriva también del resultado del análisis del cabello que le fue realizado en la fase de instrucción (la toma de la muestra se realizó el 25 de junio de 2012, según consta al folio 35 de las actuaciones), que permitió constatar un consumo continuado y antecedente durante los siete u ocho meses previos a su detención.

Se ha declarado probada la preordenación al tráfico ilícito de las sustancias estupefacientes que se le incautaron a la acusada como inferencia derivada de su peso, distribución en seis bolsas y valor de mercado; inferencia que se ve apoyada por las manifestaciones espontáneas realizadas a los agentes de policía que la detuvieron en las que, tal y como se razonará más extensamente a continuación, admitió su ilícita actividad.

Fundamentos

PRIMERO. Extinción por prescripción de la responsabilidad penal por falta de hurto. La responsabilidad penal de la acusada como autora de una falta de hurto en grado de tentativa, en relación con los objetos de los que, el pasado 23 de junio de 2.012, se apoderó temporalmente en el establecimiento comercial H&M sito en la calle Gran Vía núm. 32 de Madrid, no le puede ser exigida al haberse extinguido por prescripción debido al transcurso de un plazo de tiempo de paralización del procedimiento superior a seis meses (plazo extintivo por prescripción de las faltas, art. 131 Código Penal ). Concretamente, como se ha declarado probado y propugna la defensa de la acusada, las actuaciones procesales para la investigación y enjuiciamiento de esta causa permanecieron paralizadas durante más de once meses desde que, por Auto de 21 de diciembre de 2012, se acordó la apertura del juicio oral contra la acusada (folio 89) hasta que el 8 de diciembre de 2013 se acordó la práctica de las actuaciones ordenadas en aquella resolución (folio 93).

En el presente supuesto, la falta de hurto es completamente incidental al delito de tráfico de drogas por el que cumulativamente se le acusa. No está con él en relación de concurso medial o instrumental, ni constituye una unidad delictiva cohesionada materialmente que no hubiera podido enjuiciarse por separado porque así lo exigiera la continencia de la causa. No se trata tampoco de un proyecto único delictivo en varias direcciones, sino que la conexión de la falta intentada de hurto con el delito más grave es en este caso casual y meramente subjetiva -se imputa a la acusada la autoría de ambos hechos- pero tal circunstancia ni siquiera constituye la causa de conexión prevista en el núm. 5 del art. 17 LECriminal , por cuanto ambos hechos, el hurto de enseres y la posesión para venta de sustancias estupefacientes, no guardan analogía ni relación entre sí, por ser hechos materialmente independientes. Por tanto, no es aplicable en este caso lo previsto en el art. 131.5 Código Penal ni la doctrina expresada en el Acuerdo de Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 referido al plazo de prescripción de las infracciones conexas o al concurso de infracciones, conforme al cual, en tales supuestos 'se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado' ( STS 452/2015, de 14 de julio, dictada al resolver el recurso de casación núm. 10.157/2015 ).

En conclusión, el procedimiento permaneció paralizado por más de seis meses, que es el plazo legal de prescripción de la responsabilidad penal exigible por falta, lo que conlleva la absolución de la acusada por esta concreta infracción penal.

SEGUNDO. Motivación del juicio fáctico sobre el favorecimiento del consumo ilícito de drogas que causan grave daño a la salud. La segunda pretensión de condena formulada por el Ministerio Fiscal lo es por delito de favorecimiento del consumo ilícito de sustancias estupefacientes ( art. 368 Código Penal ). Se apoya en una inferencia que consideramos suficientemente concluyente como para, a partir de ella, declarar más allá de toda duda razonable, la culpabilidad de la acusada. Según la misma, la cantidad de sustancia estupefaciente que le fue intervenida (algo más de 22 gramos de metanfetamina cristalizada, sustancia incluida como droga tóxica en los Tratados internacionales) y el modo en que se hallaba distribuida (en seis bolsas con pesos que oscilan entre medio gramos y 4 gramos y medio) permite deducir razonadamente su preordenación al tráfico ilícito mediante la venta al por menor, pues supera en mucho la dosis diaria de consumo habitual que, en cualquier caso, es inferior a un gramo.

La deducción de la preordenación al tráfico de la droga poseída sólo puede dar lugar a la condena penal por favorecimiento del consumo ilícito de sustancias ilícitas cuando se lleva a cabo a través de una inferencia lógica que tome en consideración los datos objetivos concurrentes y no sea irrazonable, abierta o inconcluyente - SSTS 1.284/2011, de 29 de noviembre , y 1.312/2011, del 12 de diciembre y, más recientemente, en sentido absolutorio, STS núm. 75/2015 de 9 febrero y STS núm. 205/2013 de 15 marzo . Esto es, la preordenación al tráfico ilícito a partir de la posesión de sustancia estupefaciente sólo puede llevarse a cabo a través de prueba indiciaria.

Como reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional al fijar el contenido del derecho a la presunción de inocencia, el art. 24.2 CE no se opone a que la convicción de los Tribunales penales se forme a través de la denominada prueba indiciaria ( STC 175/1985, de 17 de diciembre , y las que perfilan aquella doctrina inicial: SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 3 ; 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio, FJ 2 ; 44/2000, de 14 de febrero, FJ 2 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 14 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 5 ; y 56/2003, de 24 de marzo , FJ 5), pues es prueba de cargo la que se construye a partir de indicios, cuando el hecho objeto de prueba no es el constitutivo del delito sino otro intermedio que permite llegar a él mediante una inferencia lógica. Para ello es exigible: a) que el razonamiento parta de hechos plenamente probados y b) que los hechos constitutivos del delito se deduzcan de los indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, que ha de ser detallado en la Sentencia condenatoria de forma que la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse ad extratanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable, cuando la inferencia sea excesivamente abierta, débil o imprecisa) ( STC 146/2014, de 22 de septiembre , 133/2014, de 22 de julio y 135/2003, de 30 de junio , FJ 2).

TERCERO. Indicios. Como hemos anticipado, en este caso hemos valorado las siguientes circunstancias para decidir que puede darse por probada la preordenación al tráfico ilícito de la sustancia ilícita poseída:

a) La cantidad de droga intervenida -algo más de 22 gramos de metanfetamina- y el hecho de que la misma se encontrara distribuida en seis bolsas de plástico de diferente peso (desde poco menos de medio gramo hasta algo más de 4 gramos y medio). Según el informe de valoración de la sustancia intervenida, que no ha sido impugnado, la dosis habitual de esta sustancia es de 250 miligramos (portaba, por tanto, más de 88 dosis de metanfetamina). Y aún admitiendo como ciertas sus explicaciones, según las cuales su consumo diario era cercano a un gramo, la acusada portaba sustancia para consumir durante más de tres semanas, algo que, en la situación de precariedad económica que describió, según reglas de experiencia, no es verosímil. No se trata, por tanto, de una cantidad compatible con una compra para unos pocos días de consumo habitual, lo que objetivamente cohonesta mal con sus manifestaciones, según las cuales la sustancia era para su propio consumo.

b) A lo expuesto, que entendemos suficiente para justificar su condena como autora de un delito de favorecimiento del consumo ilegal de sustancias tóxicas y estupefacientes, se une una circunstancia específica que refuerza y corrobora la convicción alcanzada. En el acto del juicio oral, el agente policial que la detuvo (agente núm. 107.016) puso de manifiesto que al ser preguntada la detenida sobre la naturaleza de la sustancia detectada, la misma manifestó espontáneamente que era 'shabú' -término con el que denomina a esta metanfetamina cristalizada en su país de origen (Filipinas)- añadiendo que estaba destinada para su venta a terceros, manifestando, incluso, cuanto dinero obtenía por la venta de cada bolsa de cinco gramos. Así se recoge ya en el atestado inicial (folio 4) y fue reiterado en el acto del juicio. Según reiterada jurisprudencia, las manifestaciones espontáneas prestadas por los detenidos admitiendo su autoría o su participación en los hechos pueden ser valoradas como prueba válida que enerva la presunción de inocencia cuando no son prueba única, si se prestan en condiciones objetivas de no coerción, de forma voluntaria, no inducida y al margen del interrogatorio formalizado que ha de desarrollarse en sede policial en presencia de Letrado (por todas STS. núm. 878/2013, de 3 de diciembre, recurso de casación núm. 10.499/2013 ; y STS núm. 229/2014, de 25 de marzo, dictada al resolver el recurso de casación núm. 1.541/2013 ), siempre que, como en este caso, sean introducidas en el juicio oral, de forma contradictoria, a través del testimonio de referencia del agente ante el cual se prestaron.

Las circunstancias expuestas permiten afirmar que la inferencia que sustenta la acusación, según la cual la posesión de la droga aprehendida estaba preordenada al tráfico ilícito y no al consumo personal, es suficientemente concluyente y no constituye una inferencia abierta que admita racionalmente otras alternativas igualmente justificadas ( SSTS núm. 75/2015 de 9 febrero y 205/2013 de 15 marzo ).

CUARTO. Calificación jurídica. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , por cuanto que la posesión y transporte preordenada al tráfico de la sustancia estupefaciente poseída constituye una de las conductas prohibidas en el primero de los preceptos legales citados, dado que constituye un acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal que, por lo anteriormente expuesto, la acusada realizó de forma consciente y voluntaria. La metanfetamina se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y según incesante jurisprudencia se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud.

QUINTO. Autoría.Del referido delito contra la salud pública resulta responsable en concepto de autora la acusada, por haber ejecutado materialmente el hecho delictivo, conforme a lo dispuesto en los artículos 28 y 368 del Código Penal .

SEXTO. Circunstancias modificativas.En la realización de dicho delito concurren dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

a) Grave y continuada adicción a las drogas ( art. 21.2 Código Penal ).Como se ha declarado probado, en el momento en que fue detenida portando la sustancia estupefaciente, la acusada era toxicómana, adicta y dependiente al consumo de metanfetamina. Según narró, tal hábito lo mantiene desde hace años pues empezó a consumir a los 13 años. Al margen de tal versión, no acreditada, si consta en las actuaciones que la acusada había consumido habitualmente metanfetamina en un período de siete u ocho meses anterior a su detención. Así lo constató el análisis de una muestra de cabello que le fue practicado. Se trata de un período suficientemente extenso como para concluir, conforme a reglas de experiencia práctica que, careciendo de medios económicos con los que sufragar tan costosa adicción, la ordinaria dedicación a la venta al por menor de sustancias tóxicas para sufragar dicha grave adicción es funcional a ésta y consecuencia de su dependencia (que es en este caso grave, dada la naturaleza de la sustancia consumida), lo que afecta de forma limitada a su capacidad volitiva y capacidad de autogobierno y autodeterminación, y permite dar por probada, en este caso, la circunstancia atenuante recogida en el art. 21.2 Código Penal .

b) Dilaciones indebidas ( art. 21.6 Código Penal ).Como se relató en los hechos probados, el procedimiento permaneció injustificadamente paralizado por causas no imputables a la acusada durante casi un año, desde el Auto de 21 de diciembre de 2012, por el que se acordó la apertura del juicio oral contra la acusada (folio 89) hasta que el 8 de diciembre de 2013 se acordó la práctica de las actuaciones ordenadas en aquella resolución (folio 93). Conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (por todas, cabe citar la reciente STS 126/2014, de 21 de febrero, recurso de casación núm. 1.265/2013 ) se trata de una circunstancia atenuante que debe ser apreciada de oficio por el Juzgador si el examen de las actuaciones permite su constatación. Y, desde luego, en cuanto a su contenido, abarca supuestos como el expresado: se trata de un delito simple, la instrucción estaba finalizada seis meses después de la detención (en diciembre de 2012) y permaneció paralizada injustificadamente durante casi un año hasta que, en diciembre de 2013, se ejecutó lo acordado en el Auto de apertura de juicio oral. Las posteriores dilaciones se deben al hecho de encontrarse la acusada en ignorado paradero durante casi un año. Todo lo cual nos lleva a apreciar la atenuante señalada.

SÉPTIMO. Penalidad.La pena de prisión prevista en abstracto en el artículo 368 del Código Penal , cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud, comprende una duración de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito. En la individualización de la pena valoramos la concurrencia de las dos circunstancias atenuantes descritas en el FJ. SEXTO ( art. 66.2 del Código Penal ) que justifican en este caso la rebaja en un grado de la pena abstracta prevista para el delito, atendida su naturaleza y entidad de las atenuantes. Dentro de ese límite abstracto, que va desde un año y seis meses a tres años menos un día, atendida la cantidad de droga aprehendida consideramos proporcionado al hecho y sus circunstancias personales imponer a la acusada la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, duración que este Tribunal considera proporcionada a la gravedad del delito cometido, dado que no consta acreditado que su intervención trascendiese la condición de mero distribuidor al por menor. Para determinar la cuantía de la pena de multa legalmente prevista tenemos en cuenta la misma circunstancia, por lo que atenderemos al valor de la droga incautada, que ha sido cifrado en algo más de 900 euros.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede imponer a la acusada la pena accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Finalmente, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción íntegra, si no se hubiere realizado ya, así como del dinero que le fue intervenido (70 euros) dado que la acusada reconoció que procedía de la venta de sustancias estupefacientes.

OCTAVO. Abono de prisión preventiva y costas. Para el cumplimiento de la pena impuesta, debe abonarse a la acusada el tiempo de privación cautelar de libertad sufrido provisionalmente por esta causa desde el momento de su detención, con las salvedades y limitaciones que establece el artículo 58 del Código Penal .

NOVENO. Sustitución de la pena por expulsión del territorio español.Careciendo este Tribunal en el momento de dictar esta Sentencia de acreditación suficiente sobre la alegada situación de arraigo en España de la acusada, pues ha manifestado que reside en España desde el año 1993 y es madre de dos hijos que también residen en España, no es procedente resolver en Sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena por expulsión del territorio español ( arts. 89.1 , 3 y 4 Código Penal ). Una vez se acrediten dichas circunstancias, en ejecución de esta Sentencia, se resolverá lo pertinente.

Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito - artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a DOÑA Margarita de la falta de hurto por la que era acusada en esta causa, declarando extinguida por prescripción la responsabilidad penal que se le exigía.

2. Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a DOÑA Margarita , como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de dos circunstancias atenuantes modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de MULTA DE MIL EUROS (1.000 €), así como al pago de las costas procesales.

3. Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida y el comiso del dinero (70 euros) que le fue incautado durante su detención.

4. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta se le abonará el tiempo que ha permanecido cautelarmente privada de libertad por esta causa durante su detención, del 23 al 25 de junio de 2012, así como los días 13 y 14 de agosto de 2015.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a ocho de octubre de dos mil quince.