Sentencia Penal Nº 484/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 933/2016 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: CG

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0135442

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 933/2016

Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid

Procedimiento Abreviado 379/2015

Apelante: D./Dña. Fernando

Procurador D./Dña. ANA MARIA GARCIA FERNANDEZ

Letrado D./Dña. JESUS JOSE APARICIO MARQUEZ

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 484/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS/AS

Dña. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)

Dña. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

Dña. GEMMA GALLEGO SANCHEZ

En Madrid, a veintinueve de julio de dos mil dieciséis.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. ANA MARIA GARCIA FERNANDEZ, en nombre y representación de Fernando , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Es ponente el/a Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dª CARMEN COMPAIRED PLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 15/03/2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

> FALLO:>' SE CONDENA a Fernando como autor penalmente responsable de un DELITO DE POSESIÓN DE PORNOGRAFÍA INFANTIL, anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, UN AÑO DE LIBERTAD VIGILADA y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO, CARGO PÚBLICO O EJERCICIO DE CUALQUIER OFICIO O PROFESIÓN QUE PUEDA TENER RELACIÓN CON MENORES DE EDAD

Se acuerda el decomiso del disco duro externo de la marca QNAP con número de serie NUM007 y de los dos discos duros de la marca Wester Digital con números de serie NUM000 y NUM001 , así como del resto de efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.'

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

'PRIMERO. Fernando , con DNI NUM002 , mayor de edad, nacido el NUM003 de 1975, sin antecedentes penales, había instalado en el ordenador de su propiedad que tenía en su domicilio, sito en el n° NUM004 - NUM005 , del PASAJE000 , de Madrid, un programa con la finalidad de intercambiar y compartir archivos, utilizando las redes PEER TO PEER con otros usuarios de la red.

El día 20 de marzo de 2012, entre las 17:57:17 y las 21:38:51 horas, con la IP NUM006 , descargó un total de tres archivos conhash 415C40425F9E56657D14E0546B641A07 con el nombre (Pthc)+(Japonese+Lolita)+ 11-5.avi', hash E053FC622044778413E82E97931D07, con el nombre 'Gay+-+kdv+rbv+-

+missing+boys+play+after+school.mpg' y hash 039B0BBEC83269B01AD5AF4DA6CEE9F5 con el nombre 'PJK+-+PTHC+- +KDV+-+(+RBV+)+-+PED0+---30+---SK+--+Starskysh+--- +Boys+-+14yo+-+15yo+-+Russian+-+.mpg', donde aparecían imágenes explícitas de menores de edad, desnudos y realizando prácticas sexuales de todo tipo, siendo pleno conocedor del contenido de dichos archivos, que el acusado mantuvo almacenados en su equipo No han resultado acreditadas las palabras clave introducidas por el acusado para la búsqueda de los archivos.

El día 20 de septiembre de 2012 se practicó una entrada y registro en el domicilio del acusado, debidamente autorizada por auto dictado el 12 de septiembre de 2012 por el Juzgado de Instrucción número 8 de Madrid , donde se intervino un disco duro externo, propiedad del acusado, de la marca QNAP con número de serie NUM007 , del que a su vez se extrajeron dos discos duros, ambos de la marcha Wester Digital, uno con n° de serie NUM000 y otro con n° de serie NUM001 , donde se encontraban archivados, con conocimiento del acusado, 53 vídeos y más de 500 imágenes de menores de edad desnudos o realizando actividades sexuales explícitas

SEGUNDO. El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado desde el 3 de mayo de 2013 hasta el 28 de enero de 2014. Y desde el 17 de febrero de 2014 hasta el 9 de diciembre de 2014...'

SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación.

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la representación de Fernando contra la sentencia de fecha 15/03/2016 y se invocan como motivos:

-Error en la apreciación de la prueba. Consideración como prueba de cargo de informe pericial incompleto, ilógica e irracional valoración de la prueba y, en concreto, del referido informe pericial y de las declaraciones del acusado.

- Falta de valoración de la prueba de descargo existente.

-Vulneración de la presunción de inocencia al considerar acreditada la tenencia de material pornográfico infantil.

-Vulneración por aplicación indebida del art. 189.2 del Código penal al no darse ni los elementos objetivos ni, especialmente, el elemento subjetivo del tipo por no concurrir la existencia de dolo penal.

- Incorrecta aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

Solicita se absuelva a Fernando y, subsidiariamente, se entienda la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, con reducción y sustitución de la pena por la de multa ex art. 88 del CP , en su redacción vigente en la fecha de los hechos.

SEGUNDO.-El Fiscal impugna el recurso interpuesto y solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Dado que se invoca como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba, se debe señalar que es pacifica la Jurisprudencia en el sentido de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado.

Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

-inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

-que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

- que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Se refiere que se ha tenido como prueba de cargo el informe pericial realizado y las declaraciones del acusado.

Este Tribunal, ante las actuaciones remitidas y sometidas a contradicción, acto del juicio oral y sentencia dictada, entiende que no se constata el pretendido error, por cuanto por el Magistrado a quo se ha contado con todo el acervo probatorio existente que es analizado y valorado convenientemente en la fundamentación jurídica, y no solo se han tenido en cuenta las declaraciones del acusado, sino la prueba testifical de los policías actuantes y la prueba pericial realizada por la Guardia Civil, sin que no se tenga en cuenta la prueba pericial practicada a instancia del acusado, como se desprende del Fundamento Segundo de la sentencia, así como de la importante prueba documental. Pues bien, la conclusión a la que llega es a tener por acreditados los elementos del tipo penal previsto en el art. 189.2 del Código Penal en el momento de los hechos y hoy en el art. 189.5 del mismo texto legal que castiga al que para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces.

Tal norma es derecho positivo y su contenido claro y fácil de comprender, pues no impone para su vulneración más que dos componentes objetivos, a saber: posesión para el propio uso de material pornográfico (en los términos ya expuestos) y que en la elaboración de este último se hayan utilizado menores o incapaces, y otro subjetivo: el imprescindible dolo general de conocimiento y voluntad.

Sobre esto último, la STS de 20 de mayo de 2009 analiza el elemento subjetivo del art. 189.2 CP y nos recuerda que '(...)El dolo no puede ser percibido por los sentidos, como dijimos en la STS 361/2006, de 21 de marzo , la prueba deldolo ensu doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención es un hecho, solo que se trata de un hecho subjetivo cuya probanza lo es por medios diferentes de loshechosnaturales. Asícomoel hecho natural puede ser comprobado por prueba directa, el hecho psíquico dada su naturaleza interna, salvo improbable confesión de la persona concernida, solo puede ser aprehendido -más que comprobado- por una constelación de indicios que enlazados entre sí equivalen a su existencia, de suerte que esa constelación de indicios viene a ser el verdadero objeto de la determinación probatoria, pues la certeza de tal conocimientoo intención, dada su naturaleza interna, resulta indemostrable, lo que no es equivalente a que sea inaprehendible intelectualmente y racionalmente aceptable por estar fundados en máximas de experiencia socialmente aceptadas. En todo caso, su lugar es el hechoen la medida que en él debe hacerse constar el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal tras la valoración crítica de toda la prueba de cargo y de descargo practicada ( SSTS 555/2001 de 4 de Abril , 1060/2005 de 29 de Julio ), por ello, cuando taleshechossubjetivos no constan en los hechos probados, este debe integrarse con aquellos deslizados en la motivación, que en ocasiones suelen ser los referentes al dolo.

Pues bien, en el caso de autos, la acreditación del dolo en la conducta del acusado, de la tenencia para uso propio de material pornográfico infantil, resulta de la propia cantidad de material pornográfico infantil intervenido, en una cantidad muy importante, que se guardaba en el ordenador y en discos de almacenamiento extraíble,como losCD, y DVD, y este material se encontraba ordenado en carpetas y subcarpetas, lo que implica un acto volitivo de ordenación de un material poseído, indicativo del dolo en la realización de la acción que, se reitera, consiste en la tenencia para uso propio de material pornográficoconmenores como sujetos de la acción'.

Y debemos distinguir entre acceso al material pornográfico y la posesión, de manera que solo habrá posesión cuando tras el acceso el sujeto almacene o acumule el material al que ha accedido.

Así, en la STS de 29 de noviembre de 2010 , se examina el tema del archivo de material pornográfico infantil para uso propio, en la cual, a pesar de tratarse de dos archivos tan solo, se tipifican los hechos en el art.189.2, que castiga la posesión para su propio uso de material pornográfico habiéndose utilizado para su elaboración menores de edad.

Por su parte, en la STS de 26 de marzo de 2013 se resuelve la cuestión de la distinción entre la tenencia y la distribución de pornografía infantil, reiterando que el art. 189.2 CP requiere los siguientes elementos: a) una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces, lo que se integra mediante el concepto de pornografía, junto al dato de la aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario sexual, que es el objeto de su protección, a través de convenios internacionales sobre esta materia, particularmente la protección del niño a nivel internacional; b) que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines; c) será necesario finalmente un elemento subjetivo, constituido por el dolo del agente, que aquí bastará con la conciencia de e se posee en su sistema o terminal, tales archivos que constituyen pornografía infantil.

Como refiere el TS, el elemento subjetivo, constituido por el dolo del agente, que basta con la conciencia de que se posea en su sistema o terminal tales archivos que constituyen pornografía infantil.

Existe prueba de cargo de entidad suficiente, por lo que no se vulnera el principio de presunción de inocencia, ya que se debe tener presente que, en tal sentido, nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

En conclusión, procede la desestimación de los motivos invocados.

En relación con el motivo invocado con carácter subsidiario referido a la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, el motivo no puede prosperar.

La doctrina sobre esta cuestión, en cuanto a su apreciación como muy cualificada, así la STC 78/2013, de 8-4 , indica que 'habiendo sido definida la atenuante por el legislador con base en diversos parámetros (la dilación indebida ha de existir, ha de ser extraordinaria, debe producirse en la tramitación del procedimiento, no puede ser atribuible al propio inculpado y debe no guardar proporción con la complejidad de la causa), su consideración como muy cualificada debe ser determinada por la jurisdicción ordinaria en atención a la especial intensidad de todos o alguno de los mismos.'

Pues bien, a este respecto, la doctrina -por todas, la recogida en la STS nº 416/2013, de 26 de abril - recuerda que para apreciarla con el carácter de muy cualificada , 'se requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).'

Así, se ha estimado en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); o incluso, en la 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

Pero también se ha apreciado en causas de menor duración, cuando se compruebe que concurrieronvarias paralizacionesde la causa o alguna de una duración bastante notable.

Y así, en la sentencia 658/2005, de 20 de mayo , aunque el periodo de duración del proceso en la primera instancia no alcanzó los cinco años, se apreció la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada debido a que la causa estuvo paralizada en exceso en la Audiencia Provincial, transcurriendocasi tres añosentre la fecha de remisión y la celebración del juicio. Y es que, en ese caso, la tramitación total del proceso estuvo más tiempo parada que en marcha.

Siguiendo la misma pauta interpretativa, en la sentencia 630/2007, de 6 de julio , se estimó que unaparalización de casi cuatro añosen la fase de juicio oral se hacía acreedora a la aplicación de la atenuante como muy cualificada aunque la duración total del procedimiento no fuera especialmente extraordinaria. Y en la sentencia 484/2012, de 12 de junio , en una causa con un periodo total de tramitación que no alcanzó los seis años, se estimó que la existencia devarios periodos de paralización, uno de ellos superior a un año, justificaba la aplicación de la atenuante como muy cualificada.

Igualmente se apreció, en la STS 416/2013 de 26 de abril , citada, 'toda vez que aunque la tramitación del proceso con respecto a la acusada tardó aproximadamente unos seis años, sin embargo, la causa estuvo paralizada sin responsabilidad de la recurrente por un periodosuperior a los cuatro años'.

Aplicando tal doctrina al presente supuesto, es procedente el mantenimiento de la circunstancia como simple, ya que la redacción del informe pericial era necesaria dada la materia y la tardanza si no está justificada, tampoco es clamorosa ya que si bien estamos ante unos dos años de paralización, luego la causa no ha sufrido más en su totalidad y, por ello, la pena se ha impuesto en su mitad inferior que se debe mantener al estar debidamente motivada.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fernando contra Sentencia dictada con fecha 15/03/2016 en el Procedimiento Abreviado nº 379/2015 por el Jdo. de lo Penal N. 3 de MADRID, debemosCONFIRMARdicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/a Magistrado/a Ilmo./a. Sr./a. D./Dª CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.