Sentencia Penal Nº 484/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 698/2016 de 11 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00484/2016
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
213100
N.I.G.: 36057 43 2 2015 0004497
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000698 /2016
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Felisa
Procurador/a: D/Dª BEGOÑA PEREZ LORENZO
Abogado/a: D/Dª CRISTINA MARIA MARTIN CALVERA
Contra: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 484/16
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
Magistrados/as
DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA
D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
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En VIGO, a once de octubre de dos mil dieciséis.
VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por la Procuradora BEGOÑA PEREZ LORENZO, en representación de Felisa ,
contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000096 /2016 del JDO. DE LO PENAL nº: 002; habiendo
sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la

representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. VICTORIA EUGENIA
FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha dieciséis de junio de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Felisa como autora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, de los artículos 392.1 en relación con el 390.3 °, y 248.1 y 249 del Código Penal a la pena de 2 años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y 10 meses de multa a razón de 6 euros diarios, con aplicación del artículo 53 del C.P , y como autora de dos faltas de hurto, por cada una de ellas, la pena de 50 días de multa con cuota diaria de 6 euros, con aplicación del artículo 53 del C.P , así como las costas procesales.-La acusada deberá indemnizar al Banco Santander en la cantidad de 3.000 euros y a Abanca en la cantidad de 5.200 euros'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Se dirige la acusación contra Felisa , mayor de edad y sin antecedentes computables a efectos de reincidencia.- La acusada, con ánimo de lucrarse ilícitamente y teniendo en su poder el DNI de Ana María , sin saber cómo llegó a su poder, el día 13 de enero de 2015 sobre las 12.00 horas acudió a la sucursal de Abanca de la calle García Barbón de Vigo y efectuó dos reintegros de 1.100 euros cada uno de las dos cuentas en las que Gema era titular junto con su marido Pelayo y cada una de sus hijas, haciéndose pasar por Ana María y firmando por ella. Los perjudicados no reclaman al habérsele devuelto el dinero sustraído por la entidad bancaria.- El día 20 de enero, con idéntico ánimo y teniendo igualmente en su poder el DNI de Victoria sin saber cómo llegó a su poder, sobre las 11.45 horas acudió a la sucursal Abanca de la calle Gran Vía de Vigo y efectuó un reintegro de 3.000 euros de la cuenta de la perjudicada, haciéndose pasar por Victoria y firmando en su nombre. La perjudicada no reclama al haberle devuelto esa cantidad su entidad bancaria.- El día 27 de enero, sobre las 11.10, la acusada, en compañía de otra persona que no ha podido ser identificada, entró al colegio Hogar sito en la calle Filipinas de Vigo, y se llevó de la cartera de Eufrasia su DM, que ésta tenía dentro del bolso en un despacho del colegio. Ese mismo día sobre las 11.40 horas, con idéntico ánimo que en las ocasiones anteriores, acudió a la sucursal de Travesía de Vigo, y con la documentación personal de Eufrasia y haciéndose pasar por ella, efectuó un reintegro de 3.000 euros, por lo que la perjudicada no reclama al haberle el banco devuelto ese dinero.- El día 5 de febrero de 2015 sobre las 12.30 horas, la acusada en compañía de otra persona que no ha podido ser identificada, entró al colegio Fillas de Vanesa sito en la calle Vázquez Varela de Vigo, y se llevó de la cartera de Felicidad su DNI, que ésta tenía dentro del bolso en un despacho del colegio. Ese mismo día sobre las 13.30 horas, con idéntico ánimo que en las ocasiones anteriores, acudió a la sucursal de Banco Santander de Urzáiz, y con la documentación personal de Felicidad y haciéndose pasar por ella, efectuó un reintegro de 3.000 euros de la cuenta del padre de ésta, donde ella figura como autorizada, pero La perjudicada no reclama al haberle el banco devuelto ese dinero.- El Banco Santander reclama 3.000 y Abanca 5.200 euros'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 11-10-2016.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula por Dª Felisa recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando como primer motivo el de error en la apreciación de la prueba. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Infraccion del principio de tipicidad al haberse aplicado de forma indebida el art. 270 CP . .Infraccion de Ley por indebida aplicación de los arts. 390 . 392 , 248 , 249 y 74 del CP . .Se dice en primer lugar que los hechos no serían constitutivos del delito de estafa por falta del elemento del tipo del engaño bastante, por la diferencia de edad entre la acusada y los titulares de los DNI de aspecto físico, de la firma, así como por desconocimiento por la acusada del número de cuenta. La sentencia del TS de 12-12-14 (ROJ STS 5234/2014 ) señala 'en definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que solo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa.

Como excepción a esta regla solo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no pueda inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea'.

El motivo debe desestimarse por cuanto que el engaño fue bastante se desprende de las circunstancias del hecho. Así concretamente, en las cuatro sucursales bancarias la acusada utiliza para identificarse en la retirada de dinero en efectivo de las cuentas un documento plenamente apto a efectos de identificación como lo es el DNI original del titular de la cuenta en cada caso. De otro lado, y como ya decíamos en nuestra sentencia de 29-10-2015 , a la que hace mención el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, al no constar en autos los DNI utilizados por la acusada no es posible comprobar que la fotografía evidencia que la persona titular nada tenía que ver en su fisonomía con la acusada, y aunque es cierto, como señala la apelante, que dos de los titulares del DNI, Ana María y Dª Felicidad , pues Dª Eufrasia y Dª Victoria eran de edades más similares a la de la acusada (39 y 28 años), contaban con 45 y 50 años respectivamente en la fecha de los hechos, mientras que Dª Felisa tenía 23, conforme a lo que se pudo constatar en el visionado de las grabaciones del juicio oral, no se advierten unas disimilitudes físicas llamativas o evidentes y tampoco respecto de la edad, teniendo además que tener en consideración que, tal y como figura en los fotogramas extraídos de las cámaras de seguridad de las sucursales bancarias (F. 197 y 198) y pone de relieve el PN NUM000 que realizó el visionado e identificación y extrajo los fotogramas, la acusada llevaba esos días una bufanda o pasmina alta y cerrada al cuello y el cabello recogido en un moño lo que hace más difícil la identificación y determinación de la edad.

Respecto de la diferencia de las firmas de los justificantes con las de los titulares de las cuentas, de la declaración de los testigos se desprende con claridad que no son suyas las que figuran en los justificantes bancarios, pero no puede olvidarse que los dos testigos a los que se les pregunta expresamente sobre este particular ponen de relieve que la firma no es la suya, pero sí parecida, que está hecha a imitación de su firma.

Así concretamente Dª Victoria dice 'la firma es parecida pero no es exacta, está hecha a imitación de mi firma', y por su parte Dª Ana María también dice que no es su firma, pero se parece a la suya.

Se dice también por la apelante que la acusada no proporcionó el número de cuenta porque lo desconocía, las perjudicadas a las que se les preguntó sobre este extremo, Dª Victoria , Dª Ana María y Dª Eufrasia manifiestan que cuando le sustraen el DNI llevaban en la cartera junto con el DNI, las tarjetas de crédito o débito, según los casos, en las que constaba la entidad bancaria que las emitía, lo que permitió a la acusada dirigirse a entidades bancarias en las que los titulares de los DNI tenían abierta cuenta, y al identificarse con el DNI del titular de la cuenta obtener la retirada del efectivo.

Por todo cuanto antecede se considera el engaño empleado bastante.

Se alega también por la apelante que no está acreditado que hubiese sido ella quien firmó los justificantes bancarios, lo que supone que no puede condenársele por el delito de falsedad. Alegación que igualmente debe desestimarse por cuanto aunque no se hubiese practicado prueba pericial respecto de la firma que figura en los justificantes, la prueba de que fue la acusada quien los firmó es contundente y ello porque de los fotogramas obrantes a los folios 197 y 198 extraídos de las cámaras de seguridad de las distintas entidades bancarias, y declaración del PN NUM000 en el plenario, y documentos justificativos de los reintegros, se acredita la presencia de la acusada en cada una de las sucursales bancarias y cada uno de los días en que se sustrajeron los DNI a sus titulares o éstos fueron extraviados y figurando precisamente en los recibos como ordenantes el nombre de cada uno de los titulares de los DNI, resultando de la declaración de Dª Victoria , Dª Eufrasia , Dª Ana María y Felicidad , que ellas no retiraron esas cantidades de dinero, ni la firma que figura en los justificantes del reintegro es de su puño y pulso, relatando una de ellas como advirtieron la desaparición (en el caso de Dª Ana María ) o sustracción de los DNI de sus carteras y resultando, además, de la declaración de los testigos Segundo , que reconoce a la acusada como una de las dos personas que vio en las dependencias del Centro docente momentos antes de que Eufrasia advirtiese que le faltaba el DNI; reconociendo también Dª Felicidad a la acusada como una de las dos mujeres que el 5-2-2015 salía del baño del colegio, advirtiendo después de ello la falta de su cartera, que encuentra precisamente al día siguiente en el baño faltando el DNI. Pruebas todas las expuestas que conducen a la conclusión indubitada de que fue la acusada la que exhibió los DNI en las sucursales bancarias y firmó los justificantes de los reintegros a nombre de los titulares de los DNI.

Por último se alega por la recurrente que no pueden considerarse como prueba las cintas de las cámaras de seguridad. Motivo que no puede estimarse pues la Juzgadora a quo se basó no en el visionado de las grabaciones obtenidas de las cámaras de seguridad, sino en los fotogramas obrantes a los folios 197 y 198 y declaración del testigo PN NUM000 que realizó el visionado e identificación y extrajo los fotogramas.

En consecuencia no concurre el error en la valoración de la prueba invocado, constituyendo las pruebas relacionadas en la sentencia de instancia pruebas de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del art. 24 CE . y concurriendo los requisitos del tipo tanto del delito de estafa como del de falsedad, lo que determina la desestimación del recurso y confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- No apreciando temeridad o mala fe en el apelante, no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto:

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Felisa , contra la Sentencia dictada con fecha dieciséis de junio de dos mil dieciséis en el Procedimiento PA: 96 /2016 del JDO. DE LO PENAL nº: 2 de Vigo (Rollo de Apelación Nº-698/16 ), y en consecuencia debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.