Sentencia Penal Nº 484/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 1329/2017 de 17 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2
Pza.de la Constitución s/n
Tlf.: 957745073-75. Fax: 957002414
NIG: 1402143P20095001251
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1329/2017
ASUNTO: 201587/2017
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 49801/2013
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CORDOBA
Negociado: LA
Apelante:. Felicisimo , Melchor y Raquel
Abogado:. ANTONIO MANUEL ESTEPA PEREZ, JESUS SOSA CHAVES y MARIA DEL MAR JIMENEZ
SANCHEZ
Procurador:. EVA MARIA TIMOTEO CASTIEL, MIGUEL HIDALGO TORCUATO y MARIA NIEVES
POZO MARTINEZ
ILTMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE
MAGISTRADOS:
D. JOSE MARIA MORILLO VELARDE PÉREZ
D. JOSE ANTONIO CARNERERO PARRA
JUZGADO DE LO PENAL nº 1
DE CORDOBA
J. ORAL Nº 498/17
ROLLO Nº 1329/17
SENTENCIA Nº 484/17
En la ciudad de Córdoba a diecisiete de Noviembre de dos mil diecisiete .
Vistas por la Sección 2º de esta Audiencia las diligencias procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de
esta Ciudad, que ha conocido en fase de juicio oral nº 498/17 por el delito de Trato Degradante , a razón del
recurso de apelación interpuesto por D. Felicisimo , representado por la Procuradora Sra. Timoteo Castiel y
asistido del Letrado Sr. Estepa Pérez; D. Melchor , representado por el Procurador Sr. Hidalgo Torcuato y
asistido del Letrado Sr. Sosa Chaves y DOÑA Raquel , representada por la Procuradora Sra. Pozo Martinez

y asistida de la Letrada Sra. Jiménez Sánchez , y siendo apelado el Ministerio Fiscal, contra la sentencia
dictada por el mencionado Magistrado-Juez, siendo Ponente del recurso la Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente
D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal se dictó sentencia donde constan los siguientes hechos probados: ' Único.- SE DECLARAN COMO PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS: En fechas comprendidas entre el 30 de noviembre de 2008 y el 11 de febrero de 2010 el acusado a través de correos electrónicos y de diversas páginas Webs, entre otras, europans.org, nordpress.com, putalocura.com, y youtube.com , con ánimo de ocasionar en Felicisimo , desasosiego e intranquilidad, viene difundiendo imágenes manipuladas a través de fotomontajes de contenido sexual, nazista y similares en los que aparecen las fotos del perjudicado y en los que aparece todo tipo de expresiones insultantes y vejatorias respecto al perjudicado y hasta la atribución de hechos ilegales de diversa naturaleza lo que ha provocado en el perjudicado una constante situación de alteración e inestabilidad física y psíquica.'

SEGUNDO .- En la referida sentencia consta el siguiente fallo: ' Condeno a Melchor como responsable, en concepto de autor, de un delito trato degradante del art.

173.1 del C.P . en la persona de Felicisimo , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitacón especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al abono de las costas procesales, sin incluir las de la acusación particular.

Absuelvo a Melchor del resto de delitos por los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Melchor deberá indemnizar a Felicisimo en la cuantía de 1.500 euros por los daños morales. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia, y por la representación procesal de D. Felicisimo , D. Melchor y Doña Raquel interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado del mismo a las demás partes por termino legal, transcurrido el cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal, que formó el correspondiente Rollo y tras los trámites oportunos se reunió para votación y fallo.

ANTECEDENTES DE HECHO Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida, y no se aceptan los Hechos declarados como Probados.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida.

Se declaran probados los siguientes hechos : En fechas comprendidas entre el 30 de noviembre de 2008 y el 11 de febrero de 2010 aparecieron en diversas paginas Webs, entre otras en europeans.org, nordpress.com, putalocura.com y youtube.com, imágenes manipuladas a través de fotomontajes de contenido sexual, nazi y similares fotografías de D. Felicisimo , con todo tipo de expresiones insultantes y vejatorias hacia su persona, atribuyéndole, además hechos ilegales de diversa naturaleza, lo que en definitiva han provocado en el perjudicado una constante situación de alteración e inestabilidad física y psíquica.

No ha quedado acreditado que esta conducta fuera a su vez dirigida hacia Dª. Raquel .

No está acreditado que el acusado Melchor haya participado en tales hechos.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida, en lo que contradigan a los siguientes, y
PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que condena al acusado Melchor como autor de un delito de trato degradante del art. 173.1 del Código Penal se alzan: D. Felicisimo , alegando tres motivos: En primer lugar considera que la pena impuesta no es proporcionada, acudiendo para ello a la Sentencia dictada por el mismo Juzgado con fecha 17 de agosto de 2015 y en la que se impone al acusado y condenado por estos mismos hechos, en los términos que luego se dirá, la pena de 1 año de prisión.

En segundo lugar y acudiendo a la misma resolución considera que el delito de amenazas es autónomo, no subsumido en el de trato degradante, y por tanto solicita la condena del acusado por un delito del art. 169.2 del Código Penal , en los términos de su escrito de acusación.

Por ultimo, considera igualmente que existe error a la hora de fijar el quantum indemnizatorio, solicitando en concreto 30.000 € para él y 12.000 € para la Sra. Raquel .

Por su parte, Dª. Raquel alega error en la apreciación de la prueba, al considerar que de la prueba practicada se deduce que los hechos, respecto de su persona, son igualmente constitutivos de delito, solicitando la condena del acusado de acuerdo con su escrito de conclusiones elevado a definitivas.

Por ultimo, el acusado Melchor , alegando error en la apreciación de la prueba, considera que la practicada no es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria, habida cuenta que la documental aportada, única prueba de cargo, no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara.



SEGUNDO.- Pues bien, desde tales premisas, es evidente que debemos comenzar con el análisis de este último recurso, el del acusado, puesto que solo si se desestima, es procedente entrar en el análisis de los planteados por las acusaciones particulares.

Se sostiene por el acusado Melchor que no existe prueba de cargo de entidad suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria. Y si analizamos la resolución de instancia, y en concreto el Fundamento Jurídico Segundo, en sus párrafos primero, segundo y tercero, únicos en los que se analiza y valora de actuado, resulta evidente que el fallo condenatorio se basa: En la prueba documental aportada, que ni siquiera se analiza en profundidad, señalándose simplemente que de dicha documental 'se puede observar el sin fin de comentarios maledicientes vertidos por el acusado hacia Felicisimo '.

En el testimonio del acusado en el Juicio en el que, según el Juzgador ' se limitó a echar la culpa a Evelio , quien fue condenado en este mismo juzgado '.

Y en la declaración del propio acusado obrante en las actuaciones, en concreto al folio 832, que a juicio del Juzgador contradice las vertidas en el Juicio Oral, puesto que admite ' la emisión de múltiples correos electrónicos' ...', considerando que ' dicho reconocimiento da por probada la autoría de los mensajes emitidos desde su IP... '.

No podemos compartir tales razonamientos. A esta Sala, tras el visionado del Juicio oral, y sobre todo tras oír la declaración del acusado lo primero que llama la atención es que no se motive cuales sean las sustanciales manifestaciones desde la que llegar a la conclusión de que la IP del acusado es la misma desde la que se han creado las paginas Webs a las que hemos hecho referencia en el relato de hechos probados.

Tanto en la declaración que obra al folio 832 como la que se llevó a cabo en el acto del Juicio Oral lo que se pone de manifiesto, y en algunas ocasiones hasta contradicho por el propio Sr. Felicisimo , es, primero que hubo conversaciones, pero telefónicas, y segundo que se contestó a diversos correos electrónicos, pero en todo momento, tanto en aquella declaración como en el acto del Juicio se niega por el acusado cualquier intervención en la autoría de los contenidos de las citada paginas Webs, contenido que imputa al coimputado y ya condenado en sentencia firme Sr. Evelio y que no ha sido desvirtuado en este juicio, cuando pudo ser llamado por las acusaciones para declarar.

En consecuencia, si el acusado niega cualquier intervención en la elaboración de las paginas Webs; si esa concreta aseveración es coincidente en ambas declaraciones, la sumarial y la prestada en el juicio oral; y en tercer lugar, y como ahora veremos, no existe prueba pericial alguna que acredite que la elaboración de las citas paginas provienen de la IP del acusado, la conclusión es que al menos existen dudas suficientes, por mínimas que sean sobre la autoría de los hechos que ahora se imputan al acusado.

En efecto, asiste razón a la defensa, cuando invocando la doctrina ya reiterada en Sentencias del T.S.

300/2015 de 19 de mayo y 754/2015 de 27 de noviembre de 2015 , sostiene que no se ha acreditado la participación del hoy acusado en los hechos que se le imputan. Las fotocopias, numerosisimas, aportadas en los 5 tomos de la causa, referidas en casi su totalidad a paginas Webs, ponen de manifiesto, prima facie , lo que el recurrente sostiene (la lectura de los correos que obran a los folios 160 y siguientes efectivamente lo que piden al perjudicado es que lo deje en paz, puesto que es una contienda entre Evelio y él) coincide en ambas declaraciones, siendo la ultima, la prestada el día del Juicio significativa en este concreto punto (en concreto tanto al minuto 17,01 como al minuto 23,11 aproximadamente). Por tanto, y para concluir, la afirmación del Juzgador de que ese supuesto reconocimiento supone admitir que desde su IP ha mandado o intervenido en el contenido de las paginas Webs, sin la practica de una pericial, debe ser calificada como gratuita.

Y desde tal premisa, lo cierto es que nos queda como única prueba de cargo la documental aportada, y en tal sentido, a la misma si que es de aplicación la doctrina jurisprudencial alegada por la propia defensa.

En concreto la Sentencia del T.S. de 27 de noviembre de 2015 (subrayamos lo que es de aplicación al presente caso) sostiene que (citando a su vez la STS 300/2015, de 19 de mayo ), 'las conversaciones mantenidas entre el acusado y Valentina , incorporadas a la causa mediante ' pantallazos' obtenidos a partir del teléfono móvil de la víctima, no son propiamente documentos a efectos casacionales. Se trata de una prueba que ha sido documentada a posteriori para su incorporación a la causa . Y aquéllas no adquieren de forma sobrevenida el carácter de documento para respaldar una impugnación casacional. Así lo ha declarado de forma reiterada esta Sala en relación, por ejemplo, con las transcripciones de diálogos o conversaciones mantenidas por teléfono, por más que consten en un soporte escrito o incluso sonoro (por todas, SSTS 956/2013 de 17 diciembre ; 1024/2007 , 1157/2000, 18 de julio y 942/2000, 2 de junio ). Ahora bien, respecto a la queja sobre la falta de autenticidad del diálogo mantenido a través del sistema chino 'We Chat', que es un modo comunicación basado en los mensajes cortos, bidireccionales, tipo 'Whatsapp', la Sala quiere reiterar una idea básica, que ya fue declarada por la STS 300/2015, de 19 de mayo , y es que la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo '. Y continua afirmando: 'De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión , desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria.

Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido '. ...

Pero, como ya hemos señalado anteriormente, conforme a nuestra jurisprudencia, ello por sí mismo no sería suficiente para destruir la presunción de inocencia, en ausencia de dictamen pericial -como ha sido el caso de autos-, salvo reconocimiento del imputado, o bien la existencia de signos o modos de expresión de los que indudablemente cupiera entender que no tienen más procedencia que la del acusado, y aun así, debería obrarse con total cautela...' En definitiva, sostiene nuestro mas Alto Tribunal que únicamente con un informe pericial que identifique el teléfono emisor de los mensajes delictivos, a salvo de cumplido reconocimiento, o prueba testifical que acredite su remisión, pueden dar cobertura probatoria a la autenticidad del mensaje en cuestión, y ello por cuanto las posibilidades de manipulación son muy variadas y el órgano jurisdiccional tiene que ponerse en guardia con todas las cautelas que sean recomendables ante la posibilidad de una superchería .



TERCERO.- Desde tales premisas reiteramos: a) El acusado en el acto del Juicio ha negado la autoria de los hechos que se le imputan; autoria que por mucho que se empeñe en interpretar, tampoco se deduce de forma clara de su declaración sumarial obrante al folio 832.

b) La testifical del Sr. Felicisimo tampoco aporta nada, puesto que no solo negó conocer al acusado (minuto 37,25) personalmente, sino ni siquiera haber hablado por teléfono; y lo que reiteró, hecho este que parece ser el argumento de las acusaciones y del propio Juzgador para llegar a la conclusión condenatoria, es que dado que el acusado aparece en las paginas en compañía del otro acusado y hoy condenado Sr.

Evelio (por cierto que pudo ser traído al juicio como testigo por las partes acusadoras y no se hizo), 'tuvo' que participar forzosamente en los hechos, lo que, reiteramos, contradice la doctrina del Tribunal Supremo que acabamos de exponer; y c) No se ha practicado pericial alguna de la que al menos deducir que todas o partes de las paginas aportadas podían haber sido elaboradas desde la IP del acusado. Y por supuesto que el citado Sr. Evelio no alegase nada sobre las paginas tantas veces citadas en modo alguno afecta a las conclusiones que deducimos en el presente juicio valorando la prueba que en el mismo se ha practicado.

Consecuente, entendemos que existe una duda razonable, ante las 'posibilidades de manipulación muy variadas', (en los términos en que se expresa el Tribunal Supremo) de las paginas Webs, sobre la participación del acusado en los hechos que se imputan al mismo, dudas suficientes para entender de aplicación el principio in dubio pro reo.

Ello supone que procede la revocación de la resolución de instancia y la absolución del acusado Melchor de los delitos que se le imputan.



CUARTO.- Esa conclusión, a su vez supone rechazar de plano los recursos interpuestos por D.

Felicisimo y por Dª. Raquel .

A) En relación con el primero de ellos, por cuanto lo que se solicitaba no era sino: 1º.- El incremento de la pena por el delito del art. 173.1 del Código Penal ; 2º.- la condena por el delito de amenazas del art.

169.2 del Código Penal , habida cuenta que el mismo no era subsumido por el delito de trato degradante; y 3º.- Por cuanto se solicitaba un incremento de la indemnización en concepto de responsabilidad civil. Es evidente que la absolución del acusado, por los fundamentos expuestos hace absolutamente innecesario el analisis de tales alegaciones, incluidas las referidas al supuesto delito de amenazas que igualmente sostiene la acusación se deriva de la documental aportada.

B) Y la misma suerte desestimatoria debe correr el recurso interpuesto por Dª. Raquel , por los mismos razonamientos. La posibilidad de manipulación a la que se ha hecho referencia de la prueba aportada es suficiente, ademas de las razones expuestas por el Juzgador de instancia y que esta Sala hace suyas, para entender que no existe ni el mas mínimo elemento probatorio para fundamentar, una sentencia condenatoria respecto del acusado y hacia la misma.

Fallo

Que desestimado íntegramente los recurso interpuestos por las representaciones procesales de D.

Felicisimo y de Dª. Raquel ; y estimando integramente el recurso interpuesto por acusado Melchor , todos contra la Sentencia de fecha 18 de julio de 2017 dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Córdoba, en el Juicio Oral núm. 498/17 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de decretar la libre absolución del citado Melchor de los delitos por los que venia acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas del juicio; y ello sin hacer pronunciamiento condenatorio respecto de las costas de estos recursos.

Notifiquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.