Sentencia Penal Nº 484/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 908/2017 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00484/2017
C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74/75/36
Equipo/usuario: SB
Modelo: 213100
N.I.G.: 15036 43 2 2011 0001977
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000908 /2017
Delito/falta: SOBRE ALIMENTOS POR IMPRUDENCIA
Recurrente: Arcadio , Basilio , Bruno , Cesar , Isaac
Procurador/a: D/Dª BERTA SOBRINO NIETO, ANA BELEN RODRIGUEZ SEIJAS , MARIA SUSANA
DIAZ GALLEGO , ANA BELEN SECO LAMAS , JULIO ANGEL FERNANDEZ PAZ
Abogado/a: D/Dª MANUEL CHAO DO BARRO, XOSE MANUEL LAGO LOURO , ISABEL VICTORIA
CANOSA CASTIÑEIRA , JOSE MANUEL QUIVEU LAGE , MARIA ALMUDENA CALVO SOUTO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, XUNTA DE GALICIA
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª , LETRADO DE LA COMUNIDAD
ILTMO. SR. PRESIDENTE
DOÑA MARIA DEL CARMEN TABOADA CASEIRO
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON LUIS BARRIENTOS MONGE
DOÑA MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO
En A Coruña, a 10 de octubre de dos mil diecisiete.
LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA , integrada por los
Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey
La siguiente
SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 908/2017, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Penal Nº 1 de los de Ferrol, en el Juicio Oral Núm.: 252/2014, seguidas de oficio por un delito contra la
salud pública, figurando como apelante el acusado Arcadio , Basilio , Bruno , Cesar , Isaac , y como
apelado el MINISTERIO FISCAL y XUNTA DE GALICIA; siendo Ponente del presente recurso la Ilma. Sra.
MARIA DOLORES FERNANDEZ GALIÑO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de los de Ferrol con fecha 29/12/2016, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Arcadio , y Cesar , como autores responsables de un delito de tráfico de géneros corrompidos del art. 363.3 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 9 MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal e inhabilitación especial para cualquier profesión o industria relacionada con el marisqueo o la comercialización de marisco durante 5 ANOS así como 1/11 parte de las costas causadas cada uno de ellos.

Que debo condenar y condeno a Isaac , como autor responsable de un delito de tráfico de géneros corrompidos del art. 363.3 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 ANO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 6 MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal e inhabilitación especial para cualquier profesión o industria relacionada con el marisqueo o la comercialización de marisco durante 3 ANOS así como 1/11 parte de las costas causadas cada uno de ellos.

Que debo condenar y condeno a Basilio y Bruno como autores responsables de un delito de tráfico de géneros corrompidos del art. 363.3 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 2 AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el ejercicio derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 6 MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 9 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal e inhabilitación especial para cualquier profesión o industria relacionada con el marisqueo o la comercialización de marisco durante 4 ANOS así como 1/11 parte de las costas causadas cada uno de ellos.

Debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Ariadna , Brigida , Lucio , Maximiliano , Norberto y Daniela del delito del que venían siendo acusados, con declaración de oficio de 6/11 partes de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la embarcación intervenida por la Guardia Civil el día 20 de junio 2011 en la dársena de Caranza, roja sin matrícula ni nombre.'.



SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Arcadio , Basilio , Bruno , Cesar , Isaac , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 11/05/2017, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.



TERCERO .- Por Diligencia de Ordenación de fecha 15/06/2017, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficina de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.



CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, en cuanto no esté en contradicción con la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO. Recurso interpuesto por la representación procesal de Basilio .

Se opone el recurrente a la sentencia que lo condena, como autor de un delito de tráfico de géneros corrompidos del artículo 383.3 Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, seis meses de multa con una cuota diaria de seis euros e inhabilitación especial para cualquier profesión o industria relacionada con el marisqueo o la comercialización de marisco durante cuatro años, alegando vulneración del principio acusatorio causante indefensión pues, siendo objeto de acusación que el acusado junto con la cocinera y la gerente de un determinado restaurante adquirieron vieiras contaminadas, con el fin de lucrarse destinándolas al consumo público en dicho restaurante, la sentencia absuelve a la cocinera y a la gerente y, sin embargo, condena al recurrente, modificando el relato fáctico objeto de acusación para concluir que el recurrente adquiría vieira, con el fin de lucrarse, destinándola al consumo público. Se ha vulnerado el principio acusatorio privando al recurrente de la posibilidad de defenderse, puesto que, no quedando acreditado que las vieiras fueran destinadas al consumo público en el restaurante VILAS de Santiago de Compostela, la sentencia no puede condenar por autoría de un delito de tráfico de géneros corrompidos del artículo 383.3 Código Penal cuando el planteamiento fáctico de la acusación no ha sido modificado en trámite de conclusiones.

Ya anticipamos que el recurso ha de tener favorable acogida. La correlación entre acusación y sentencia exigida por el principio acusatorio, en su formulación general, consiste en que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por cosa, a estos efectos, tanto el concreto devenir de acontecimientos, como la perspectiva jurídica que delimita en cierto modo ese hecho. El confinamiento fáctico queda constituido por unos hechos que han sido objeto de acusación, de modo que, ningún hecho o acontecimiento que no ha sido delimitado por la acusación como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, podrá ser utilizado como elemento constitutivo de la responsabilidad penal. El hecho objeto de acusación constituye un límite infranqueable para la sentencia, entendiendo por hecho el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes, y, en definitiva, todos aquellos datos de la específica responsabilidad penal que se imputan.

En el presente supuesto, constituyendo el hecho objeto de acusación que el acusado, junto con otras personas, concretamente la cocinera y la gerente del restaurante VILAS de Santiago de Compostela, adquirían vieira contaminada para ser destinada al consumo público en dicho restaurante, absolviendo la sentencia a la cocinera y a la gerente por no considerar acreditado dicho presupuesto, el destino al consumo por terceros en el restaurante VILAS, la consecuencia respecto del recurrente también ha de ser absolutoria, sin que, vulnerando el principio acusatorio y además en perjuicio del reo, se pueda sostener que el acusado adquiría vieira contaminada para, con ánimo de lucro, destinarla al consumo y ello además tampoco puede fundamentar una condena como autor del delito consumado cuando, no se puede descartar en interpretación más favorable que la participación del acusado pudiera ser como cómplice o que el delito no se hubiera consumado.

En atención a lo expuesto se impone la absolución del recurrente.



SEGUNDO. Recurso interpuesto por la representación procesal de Bruno .

Se opone el recurrente a la sentencia que lo condena como autor de un delito de tráfico de géneros corrompidos del artículo 363.3 Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, seis meses de multa con una cuota diaria de nueve euros, e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio relacionado con el marisqueo o con la comercialización de marisco, alegando nulidad de las pruebas periciales que determinaron la toxicidad de las vieiras incautadas, ausencia de los elementos del tipo penal del artículo 363.3 C.P ., ausencia de comercialización, e indebida aplicación de los preceptos penales relativos a la individualización de la pena.

El recurso ha de tener favorable acogida pues no ha quedado acreditado que el acusado hubiera ofrecido o comercializado vieira contaminada en los restaurantes de su propiedad. Ha quedado acreditado que adquirió vieira contaminada y que la tenía guardada en una cámara frigorífica en un establecimiento, garaje, de su propiedad, pero la vieira no fue incautada en los restaurantes y no se puede concluir, en perjuicio del reo, que la adquisición fuera con ánimo de comercializar con ella (tentativa), o que dicha comercialización se hubiera realizado efectivamente. La modalidad objeto de condena, traficar con géneros corrompidos, supone la transmisión onerosa, la venta de géneros corrompidos, la donación o cesión que se haga. Y en este caso la conducta de adquisición con el fin de destinarlo al consumo, esto es el acopio de vieira contaminada, no tendría encaje dentro del delito consumado. Tampoco, en una interpretación contra reo, se puede inferir la preordenación al tráfico. Se impone por lo expuesto la estimación el recurso y la absolución del recurrente del delito por el que había sido condenado.



TERCERO. Recurso interpuesto por la representación procesal de Arcadio .

Se opone al recurrente a la sentencia que lo condena, como autor de un delito de tráfico de géneros corrompidos del artículo 363.3 Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y seis meses de prisión, nueve meses de multa con una cuota diaria de seis euros e inhabilitación especial para cualquier profesión o industria relacionada con el marisqueo o la comercialización de marisco durante cinco años, alegando vulneración de derechos fundamentales por ilicitud de la prueba consistente en la valoración de las grabaciones telefónicas que obran en autos, así como ilicitud de la prueba pericial por irregularidad en la cadena de custodia. Alega también violación del artículo 24 de la Constitución española , en cuanto establece el derecho fundamental a la presunción de inocencia y a la garantía de la imparcialidad judicial, vulneración del principio de legalidad penal, infracción de la normativa comunitaria, procedencia de plantear una cuestión prejudicial y por último aplicación indebida de lo establecido en el artículo 66 Código Penal , debiendo considerar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

No pueden tener las alegaciones del recurrente toda la trascendencia pretendida. Como explica la sentencia Tribunal Supremo de 21 de junio de 1799 , el material probatorio son las cintas grabadas. En todo caso, la transcripción tiene la misión de permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario. Por lo tanto, habiendo estado las cintas incorporadas en su totalidad a la causa, la omisión de su transcripción, por sí misma, no las invalida como prueba. En el mismo sentido sentencias Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 . Tal y como razona la Jueza de instancia, la resolución judicial, obrante en autos, que accedió a la intervención, reunía los requisitos legales y jurisprudenciales, al estimar justificada, proporcional y necesaria la medida solicitada y acordada, existiendo control judicial de las conversaciones interceptadas e incorporadas a la causa pese a no haber sido cotejadas, fueron reproducidas en la vista oral aquellas conversaciones que se consideran de interés, por lo que las mismas accedieron al plenario como prueba válida, sometida a los principios de contradicción e inmediación.

La falta de cotejo de las cintas con sus transcripciones no es relevante ya que, como apunta la sentencia Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2006 , las transcripciones no son un requisito legalmente impuesto para la legitimación del contenido de las cintas. Las transcripciones sólo constituyen un medio contingente y por tanto prescindible que facilita la consulta ( sentencias Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2011 , 26 de junio de 2015 , entre otras).

Respecto a la cadena de custodia, la prueba relativa al análisis de las vieiras incautadas al acusado es válida, pues el supuesto defecto formal al que alude el recurrente, relativo a la ausencia, en el momento del desprecinto, de las partes o de un fedatario judicial, no constituye circunstancia que determine la ruptura de la cadena de custodia y por tanto de nulidad de las analíticas efectuadas. Como reiteradamente se ha declarado, dependiendo la verificación de los análisis de las sustancias tóxicas en los laboratorios existentes, instituciones oficiales, y conociendo su realización en la fase inicial investigación sumarial, por diversas y patentes razones, el sistema seguido es el habitual procedente, de otra parte y su nombramiento no está a merced de designación de las partes. Éstas podrán adoptar iniciativas tendentes a someter aquellos análisis a contradicción, ya en la fase sumarial, ya en el juicio oral (en este sentido sentencias Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1993 , 3 de noviembre de 1995 , 10 de febrero de 1997 , entre otras muchas). La intervención de las unidades especializadas, es una necesidad de los avances tecnológicos, que no sólo no disminuyen las garantías sino que las aumentan y refuerzan. Una vez intervenida la sustancia se remite al centro de la que la recibe y acusa recibo custodiándola durante todo el proceso de análisis ( sentencia Tribunal Supremo de 5 de julio de 2003 ). Ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio in dubio pro reo, que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extenderse hasta esos absurdos extremos (sentencia Tribunal Supremo habría de marzo de 2011).

En cuanto a la consideración a los presupuestos del tipo penal nos remitimos a lo establecido por este tribunal en la sentencia del 3 de octubre de 2013 : 'Tampoco el recurso puede tener en este punto favorable acogida. La sentencia de esta misma sección de 11 de noviembre de 2011 ha señalado que 'la conducta consistente en la extracción y acopio tiene perfecto encaje en las conductas referidas, y en ese grado de tentativa, ya que no se produjo la comercialización porque tuvo lugar la intervención de los agentes de guardacostas y es que en definitiva ya se ha venido considerando que el mariscador furtivo puede ser considerado productor al extraer las vieiras del mar y es que además conforme a lo expuesto el destino es claro la distribución de la que deriva el peligro al constar la prohibición de su extracción, y la presencia de toxina amnésica ASP. Dicha sentencia se pronuncia también en el sentido que consta en el informe incorporado al folio 10 de las actuaciones que las vieiras analizadas tenían 54,3 miligramos de ácido domoico por kilo cuando el nivel máximo de toxina amnésica (ASP), ácido domoico en las partes comestibles (cuerpo entero o cualquier parte consumible por separado), será de 20 miligramos de ácido domoico por kilo. Y concluye el citado informe, 'puesto que estos límites han sido fijados a partir de estudios epidemiológicos y toxicológicos con el fin de salvaguardar la salud humana, la ingesta de moluscos con niveles de toxicidad como las contenidas en las muestras objeto de esta solicitud podrían tener efecto nocivos sobre la salud. La SAP Pontevedra, sección 2ª de 13-9-2006 ha señalado que insisten los recurrentes en que tras eviscerar manualmente dichos individuos (retirada de hígado y páncreas) los niveles de toxicidad podrían con muchas probabilidades quedar dentro de lo permitido para el consumo humano 20 mg de ácido domoico por gramo de materia y ello porque tal posibilidad en solo eso; es decir, ni ha quedado acreditado que tras la retirada de dicha materia se redujera hasta tales límites la toxina, en cuanto que la verificación de esos valores requiere necesariamente un análisis posterior de la parte comestible (músculo y gónada) sin aquellas zonas no aptas para el consumo, ni que fueran a comercializar las vieiras ya limpias y sin ellas, sino que se deduce todo lo contrario; es decir, su comercialización a cuerpo entero, fuera de los cauces reglamentariamente establecidos (...). Así pues la conducta del recurrente que reiteradamente extrajo y comercializó vieira contaminada con la toxina ASP integra el tipo penal objeto de condena sin que proceda ni la absolución ni el planteamiento de una cuestión prejudicial a criterio de este tribunal. Además en el presente caso consta la reiterada actividad de venta- comercialización de la vieira contaminada.

Procede la estimación del recurso considerando la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, teniendo en cuenta la fecha de los hechos, año 2011, y que más de seis años después aún no se ha dictado una sentencia firme, habiendo pasado más de cinco años también desde la fecha en que se tomó declaración a los acusados. En el hecho de que figuraren inicialmente acusadas 11 personas no puede justificar una demora de más de seis años en el enjuiciamiento de una causa cuando el ordenamiento jurídico contempla soluciones, piezas separadas, que podrían simplificar la causa y con ello acortar los tiempos de enjuiciamiento, además considerando la duración de la pena de inhabilitación especial impuesta y la falta de proporcionalidad que habrá de tener el cumplimiento de la misma en una fecha tan distante a aquella en la que ocurrieron los hechos.

Apreciando la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y rebajando la pena en un grado procede imponer a Arcadio la pena de prisión de 9 meses y multa de cinco meses con una cuota diaria de seis euros con inhabilitación de especial para el marisqueo o la comercialización de marisco durante dos años.



CUARTO. Recurso interpuesto por la representación procesal de Cesar .

Se opone el recurrente a la sentencia que lo condena, como autor de un delito de tráfico de géneros corrompidos tipificado en el artículo 363.3 Código Penal , a la pena de dos años y seis meses de prisión, nueve meses de multa con una cuota diaria de seis euros, e inhabilitación para cualquier profesión o industria relacionada con el marisqueo o la comercialización de marisco durante cinco años, alegando en vulneración del principio de presunción de inocencia e 'in dubio pro reo', error en la aplicación del derecho por infracción del principio de legalidad, y error en la aplicación del derecho en cuanto a la consideración de la atenuante de dilaciones indebidas como simple.

Como refiere la sentencia Tribunal Constitucional de 18 de marzo de 1992 , para que pueda apreciarse la vulneración del derecho la presunción de inocencia es necesario, la existencia de un vacío probatorio, por no haberse practicado prueba alguna, o porque la practicada se hubiese realizado sin respetar las garantías procesales o hubiese sido obtenida con violación de derechos fundamentales. Por ello, mal cabe compaginar la queja de vulneración de la presunción de inocencia con la alegación de errores de hecho en la apreciación de la prueba, pues la prueba no puede existir y dejar de existir al mismo tiempo ( sentencia Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1996 ).

Repetidamente la jurisprudencia ha subrayado que el principio in dubio pro reo no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los tribunales duden en ciertas circunstancias. No cabe apreciar la infracción del principio in dubio pro reo cuando la Sala sentenciadora no expresa duda alguna en la valoración de la prueba practicada, declarando probada de manera clara y terminante la participación del acusado en el hecho enjuiciado, toda vez que para que la duda pueda y deba resolverse en beneficio del reo es imprescindible que exista, lo que no sucede en el caso presente ( sentencia Tribunal Supremo de 29 de enero de 1996 ). La aplicación pues de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas y ello por cuanto no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas (como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole) a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llegado la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados ( sentencia Tribunal Supremo de 15 de julio de 2005 ).

En el caso de autos la Jueza de instancia, desde la posición privilegiada del inmediación le confiere, y que le permite valorar no sólo lo dicho por las partes y los testigos sino el modo en que lo han dicho, ha realizado una valoración probatoria razonable y adecuada cuando concluye que el acusado traficó con vieiras contaminadas con ánimo de lucrarse, concretamente en relación a Basilio y a Bruno . Aunque estos resulten finalmente absueltos, por no quedar acreditado el ánimo de comercialización, no resta la consideración de la operación de tráfico realizado por el recurrente como constitutiva del tipo penal y ello a la vista de los indicios que dejan clara constancia de la conducta del recurrente referida al marisqueo y a la venta de vieiras.

En cuanto a la consideración del recurrente como sujeto activo del delito nos remitimos a lo manifestado en el párrafo anterior al analizar el recurso interpuesto por Arcadio . Debe tenerse en cuenta que la determinación de quiénes sean en concreto sujetos activos del delito tipificado en el artículo 363 Código Penal debe llevarse a cabo, más en atención a la realidad del comportamiento que en función de criterios formales o reglamentarios.

Si procede la estimación del recurso en cuanto la consideración de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y la repercusión que ello debe tener en cuanto a la proporcionalidad de la pena, remitiéndonos a lo expuesto en el fundamento de derecho anterior al analizar el recurso interpuesto por Arcadio . Por lo expuesto la pena queda determinada de la siguiente manera: nueve meses de prisión, cinco meses de multa con una cuota diaria de seis euros, y dos años de inhabilitación.



QUINTO. Recurso interpuesto por la representación procesal de Isaac .

Se opone el recurrente a la sentencia que lo condena como autor de un delito de tráfico de géneros corrompidos del artículo 363.3 Código Penal , a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejército del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, seis meses de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial para las actividades relacionadas con el marisqueo durante tres años, alegando vulneración del derecho la presunción de inocencia, del principio 'in dubio pro reo' y error en la valoración de la prueba.

El recurso debe tener favorable acogida pues la motivación de la condena recogida en la sentencia de instancia es insuficiente y contiene inferencias en contra del reo pues, a partir de un único hecho puntual, concluye que la posesión de la vieira contaminada era para destinarla al tráfico, cuando dicho inferencia no es la única posible teniendo en cuenta que lo único que se ha quedado probado es que el acusado acompañaba a Arcadio en una furgoneta y que fueron interceptados, en un control en la autopista, con cinco capachos de vieiras contaminadas. No ha quedado acreditada la condición de mariscador del recurrente, ni la investigación realizada permite inferir que se dedicara a la extracción y comercio de vieira contaminada. Tampoco tal inferencia se puede realizar a partir de las declaraciones realizadas en sede policial especialmente teniendo en cuenta el acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo, de 3 de junio de 2015, sobre el valor probatorio de las declaraciones efectuadas ante los funcionarios policiales en los procedimientos jurisdiccionales. En concreto se indica: 'L as declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio.

No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art.

714 de la LECR . Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECR .

Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron'.

La sentencia de este tribunal Sentencia este Tribunal 11-11-2011 precisa: 'Así considerar que el art.

363.3 hace referencia a productores, distribuidores o comerciantes que pongan en peligro la salud de los consumidores (3. Traficando con géneros corrompidos).

Señalar que esa conducta consistente en la extracción y acopio tiene perfecto encaje en las conductas referidas, y en ese grado de tentativa, ya que no se produjo la comercialización porque tuvo lugar la intervención de los agentes de guardacostas, y es que en definitiva ya se ha venido considerando que el mariscador furtivo puede ser considerado productor al extraer las vieiras del mar y es que además conforma a lo expuesto el destino es claro la distribución de lo que deriva el peligro al constar la prohibición de su extracción, y la presencia de la toxina amnésica ASP'. Por ello tampoco podemos concluir que hayan quedado acreditado los presupuestos del tipo penal para condenar al recurrente como autor de un delito consumado del artículo 383.3 del código penal por lo que procede la estimación del recurso absolviendo al recurrente del delito por el que había sido condenado'.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando los recursos de apelación interpuestos por Basilio , Bruno , y Isaac , los absolvemos por el delito contra la salud pública en su modalidad del tráfico de géneros corrompidos del artículo 363.3 Código Penal . Estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por Arcadio y Cesar , los condenamos como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de géneros corrompidos del artículo 363.3 Código Penal ocurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena a las penas, a cada uno de ellos, de nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de cinco meses con una cuota diaria de seis euros, e inhabilitación especial para cualquier profesión o industria relacionada con el marisqueo o con la comercialización de marisco por un periodo de dos años. Confirmamos los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida. Se declaran de oficio las costas de la apelación Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . : Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior sentencia por el Magistrado Ponente al estar celebrando audiencia Pública la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial.; de lo que doy fe.