Sentencia Penal Nº 484/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 817/2017 de 20 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000817/2017
NIG: 3501643220160005841
Resolución:Sentencia 000484/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000184/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Gerardo Pedro David Vega Moreno Dacil Attenery Ramos Bello
SENTENCIA
ROLLO: 817/17
Apelación Delito
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Emilio Moya Valdés
Magistrados:
D. Salvador Alba Mesa
D. Carlos Vielba Escobar
En Las Palmas de Gran Canaria, a veinte de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado
de lo Penal más arriba indicado, por delito contra la salud pública, contra Gerardo , representado por la
Procuradora Doña Dácil A. Ramos y defendido por el abogado Don Pedro D. Vega, siendo parte el Ministerio
Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el condenado, siendo
ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Segundo: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 4 de mayo de 2017, con el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Gerardo , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia del art.22.8 del CP , a la pena de 2 años y 4 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 14 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 3 días de privación de libertad en caso de impago y la imposición de costas al penado.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como el comiso del dinero intervenido y su adjudicación al Estado mediante transferencia a favor del Tesoro Público.'.

Tercero: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por el exceso de asuntos de carácter preferente a resolver.

SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

Primero: Se alegan como motivos de la impugnación el error en la apreciación de la prueba, la infracción de normas del ordenamiento jurídico, la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución española y el pr9incipio de insignificancia o falta de lesividad. Pues bien, en primer lugar, esta Sala ha de precisar, una vez más que, la alegación conjunta de vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba, resulta incompatible como viene estableciendo desde hace tiempo el Tribunal Supremo (v. S.T.S. de 28.11.1990 , con cita de las del mismo Tribunal de 07.05 y 12.12.1988 en la que puede leerse lo siguiente: '... Se ha dicho ya, con reiteración que, al invocarse la infracción de dicho principio constitucional, el estudio del mismo lleva implícito igualmente el del presunto error, y también que por lo general resulta incompatible la conjunta alegación de quebrantamiento del principio de presunción de inocencia y el 'error facti' en la apreciación de la prueba ya que denunciar un error es partir de la existencia de prueba incriminatoria y sabido es que lo que realmente constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia, o verdad interina de inculpabilidad, es la constatación en la causa de una prueba de cargo, que pueda ser reputada suficiente y obtenida en forma regularmente procesal, y una vez verificado tal acreditamiento, no cabe sustituir al Tribunal sentenciador en su exclusiva valoración de la prueba, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ...').

Segundo: Dicho lo cual, y en cuanto al error en la apreciación de la prueba alegado, muestra el apelante extrañeza por la forma de proceder de los agentes de policía: 'si algo llama la atención en el presente procedimiento, es que los agentes de policía, que dicen ver la transacción realizada por mi mandante a Don Marcial , declaran que estaban a escasos metros de la supuesta transacción (3 metros) y que vieron sin género de dudas como .', así como la falta de testigos: 'le extraña a esta parte que, estando tan cerca los agentes de la supuesta transacción, no haya más testigos o un video donde se acredite .' y es que, si la defensa se plantea tales interrogantes, dicho sea con todo respeto, es porque ignora el modus operante de la Policía Local, y solo así se explica otra afirmación que se contiene en el escrito de recurso: 'es imposible que a una distancia de tres metros, y además de noche, aprecien la transacción de droga .', pues los agentes eligen como puestos de vigilancia los más insospechados y están muy cerca y además suelen ayudarse de prismáticos, resultando absolutamente conforme a derecho que no revelen el punto donde se encontraban. El acusado niega los hechos, en consecuencia y tratándose de una presunción 'iuris tantum' es preciso destruir la misma mediante la oportuna actividad probatoria, más o menos copiosa, pero practicada con todas las formalidades que la LECr. previene en sus artículos 688 y siguientes; que, además, esta actividad probatoria sea de cargo y que, al ser apreciada en conciencia por los componentes del Tribunal - arts. 741 de dicha Ley - lleve a su ánimo la íntima convicción de la certeza de los hechos que tipifican el delito y determinan quien sea el autor del mismo. De otro lado, y como tiene declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional, entre otras muchas en Sentencias 31/1981 de 28 de junio , 101/1985 de 4 de octubre y la de 137/1988 de 7 de julio , la antedicha actividad probatoria, dirigida a enervar el citado hoy derecho fundamental, ha de practicarse, precisamente, durante el juicio oral; a menos que, por tratarse de diligencias de imposible o difícil reproducción en aquél acto, haya sido preconstituida con las debidas garantías STC 80/1986 de 17 de julio y 25/1988 de 23 de febrero al ser en el juicio oral donde los principios informadores del proceso penal despliegan toda su plenitud, especialmente la posibilidad de someter la actividad probatoria a la crítica contradictoria de las partes, acusadoras y acusadas, con la publicidad inexcusable, que es garantía de la igualdad que debe presidir todo proceso y que, para el penal, es su esencia vital. Ello no obstante y como ya ha mantenido reiteradamente el Tribunal Supremo, en armonía con la moderna jurisprudencia -véase por todas la STS 182/1989 de 3 de noviembre - las diligencias policiales y sumariales de instrucción, incluso las reproducidas en el juicio oral, cobran el valor de prueba plena con la sola formalidad de dar a las partes, y en concreto a la defensa del acusado, la posibilidad de someterlas a crítica y contradicción pública en dicho acto; de tal modo que si aquellas diligencias instructorias resultan contradictorias con lo puesto de manifiesto en el juicio oral sin que, a la vez, se acredite en forma el porqué del cambio o variación, no ha de aceptar el juzgador, sin más, lo que se exponga y resulte de la actividad desarrollada en el juicio oral, sino que, sobre la base de lo prevenido en el art. 741, ya aludido, el examen y la apreciación crítica de las pruebas ha de extenderse a todas las actuaciones traídas a juicio, tanto las policiales y simplemente sumariales sometidas a debate como las practicadas por vez primera en dicho acto oral; pudiendo, incluso, el Tribunal rechazar lo expuesto en este acto y acoger lo consignado en aquéllas previas diligencias instructorias, cuando, como hemos dicho, no se den razones convincentes y lógicas que expliquen racionalmente el radical cambio producido.

Tercero: En el presente caso, tanto el elemento objetivo de la posesión de la droga como el subjetivo de la intención de traficar con ella, deriva de las declaraciones de los agentes policiales, calificadas por la juez a quo de veraces y creíbles y significadamente, de los que llevaron a cabo la vigilancia de los movimientos del acusado y narran lo ocurrido, además de la prueba documental. En estos casos el modus operandi de la policía siempre suele ser el mismo, a saber, dos se camuflan en un lugar próximo al lugar de los hechos a escasos metros e incluso si es necesario utilizan prismáticos, cuando ven la presunta venta se ponen en contacto con otros compañeros a través del teléfono o la emisora y le facilitan las características físicas y vestimenta del presunto comprador, el cual es interceptado y requisada la droga que acaba de comprar y una vez que ello tiene lugar, es detenido el presunto vendedor. Y así ocurrió en el presente caso, en el que se alega por la recurrente que no existe prueba alguna vulnerándose el principio de presunción de inocencia, olvidando el valor de la declaración de los agentes, declaraciones que son corroboradas por el hallazgo de la droga en poder del comprador. Las declaraciones testificales de los policías, prestadas con todas las garantías en el acto de la vista oral, son suficientes pruebas de cargo para destruir la presunción de inocencia recogida en el art. 24 de la Constitución que a todos ampara.

Cuarto: Por último, se alega la insignificancia de la droga, motivo que, sin duda alguna, no puede prosperar. Después de numerosas sentencias buscando un fundamento jurídico sólido para la sanción del tráfico de drogas en pequeñas cantidades, la Sala ha establecido el criterio de la dosis psicoactiva como elemento cardinal de la punición de dichas actividades. A tal efecto, el Informe de 22-12-2003 remitido por el Instituto Nacional de Toxicología a la Sala de lo Penal de este Tribunal Supremo, ha permitido señalar las dosis mínimas psicoactivas, a partir de las cuales cualquier acto de difusión a terceros de drogas o sustancias tóxicas, se considera punible. Entre las primeras sentencias que han fijado el nuevo criterio, podemos citar las SSTS 29-12-2003 (RC 3062/02 ), 30-12-2003 (RC 1478/03 ), entre otras. El cuadro con el que la Sala está operando, contiene, respecto a las sustancias más usuales, las cantidades que seguidamente se señalan, según cual sea la sustancia/dosis psicoactiva: Heroína, 0,66 mg; Cocaína, 50 mg.; LSD, 20 mg y MDMA 20 mg. En el caso, presente, la insignificancia debe rechazarse, pues 0,26 gramos con riqueza del 94,92 %, hace una cantidad de 0,24 gramos en estado puro, por lo que si, tratándose de cocaína, la dosis mínima psicoactiva a partir de la cual el tráfico resulta punible, es de 0,05 gramos, siendo en el caso presente el total de sustancia pura de 0,24 gramos, está por encima del límite mínimo exigido por la jurisprudencia y, por tanto, el hecho se considera punible.

Quinto: Por todo ello, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante, si las hubiera, de las costas procesales del recurso ( arts.

239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Gerardo contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número CINCO de Las Palmas de fecha 4 de mayo de 2017 a que se contrae el presente Rollo, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición al apelante de las costas procesales de esta alzada, si las hubiera.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.