Sentencia Penal Nº 484/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 710/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
MAF124
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0036275
Procedimiento Abreviado 710/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 568/2018
PONENTE: ILMO.SR. D. JACOBO VIGIL LEVÍ
SENTENCIA Nº 484/2018
ILMOS.SRES. MAGISTRADOS
DÑA. MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL
D. JOSÉ JOAQUIN HERVÁS ORTIZ
D. JACOBO VIGIL LEVÍ
En la Villa de Madrid, a 16 de octubre de 2.018
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente
causa nº 710/18, procedente de las Diligencias Previas nº 568/18, tramitadas por el Juzgado de Instrucción
nº 12 de Madrid, por el delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancia que causa grave daño
a la salud y siendo de notoria importancia la cantidad de droga intervenida, contra el acusado D. Eduardo
(Pasaporte de la República del Brasil FR 702622 ), mayor de edad, nacido el NUM000 de 1.989 en San José
(Brasil), hijo de Estanislao y Evangelina , con domicilio en Centro Penitenciario Soto del Real (Madrid), cuya
solvencia no consta, privado de libertad por esta causa desde el 10 de marzo de 2.018. Ha comparecido en
el procedimiento el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JACOBO VIGIL LEVÍ, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO-. El 15 de octubre de 2.018 se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y siendo de notoria importancia la cantidad de droga intervenida, previsto y penado en los art. 368 y 369.5º del Código Penal, solicitando se imponga al acusado la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 300.000 EUROS y COMISO de la sustancia intervenida, solicitando además que se sustituya la pena privativa de libertad, una vez alcanzado el penado el tercer grado o cumplidas las tres cuartas partes de la pena, por su EXPULSIÓN del territorio nacional con prohibición de entrada por diez años, accesorias legales así como el pago de las costas procesales.



TERCERO. La defensa asumió la calificación propuesta por el Ministerio Fiscal, si bien solicita que se aprecie una circunstancia atenuante en consideración a las amenazas recibidas y solicita la imposición de la pena mínima.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. El día 10 de marzo de 2.018, el acusado D. Eduardo , se hallaba en la terminal 1 del aeropuerto Adolfo Suarez de Madrid, estando en posesión de 3.475,43 grs de metilendioximetanfetamina (MDMA), con una pureza del 76%, que había ocultado en el doble fondo de una maleta, sustancia que pensaba entregar a tercera persona para su distribución en el mercado ilícito.

El acusado se dispuso a embarcarse en el vuelo NUM001 con destino a Montevideo (República de Uruguay), y facturó la referida maleta para su transporte, que fue intervenida por agentes de la Guardia Civil que localizaron en su interior la referida sustancia.

La droga ocupada tenía en el mercado ilícito un valor de 141.241,47 euros.

El acusado tiene nacionalidad de la República de Brasil y carece de permiso de residencia en España.

Fundamentos

PRIMERO-. Valoración de la prueba.

El acusado ha reconocido los hechos que le atribuye la acusación. Explica que contrajo una deuda con un prestamista en su país de origen y que, para pagarla, decidió aceptar su encargo para transportar desde Madrid cierta cantidad de droga. Narra que se trasladó a Madrid con un pasaje pagado por su acreedor y que en un bar contactó con persona no identificada que le hizo entrega de una maleta, en la que el Sr. Eduardo reconoce que sabía que se ocultaba MDMA, aunque no qué precisa cantidad. Explica también que acudió al aeropuerto, acompañado por la referida persona, y que facturó la maleta para el viaje. Refiere finalmente que fue detenido por la policía en el mismo aeropuerto y que la maleta fue registrada a su presencia, hallándose en su interior la sustancia transportada.

Completa la prueba la testifical del agente de la Guardia Civil con número de identificación NUM002 , que explica que en un control rutinario inspeccionó la maleta mediante una máquina de rayos X, comprobando que había algo oculto, por lo que la retiraron de la línea de embarque y dio aviso a sus compañeros. Por su parte el agente del mismo cuerpo con número de identificación NUM003 declara que localizó al pasajero, lo acompañó a una zona reservada y procedió a la apertura del equipaje. Explica finalmente que encontró un doble fondo que ocultaba cierta sustancia que dio positivo en el análisis preliminar realizado con 'narcotest'.

Se ha realizado finalmente análisis de la sustancia intervenida por el laboratorio de la Agencia Española del Medicamento (f 73 y ss) que acredita su naturaleza, peso y composición en términos no controvertidos.

Se ha aportado también informe relativo al valor medio de la sustancia intervenida en el mercado ilícito (f 72).

Nos hallamos por consiguiente ante hechos en su mayor parte reconocidos que han sido así mismo adverados mediante la testifical aportada y cuya prueba se completa por el resultado de la pericial respecto de la cual la defensa no formula oposición.



SEGUNDO-. Calificación de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y siendo de notoria importancia la cantidad de droga intervenida, previsto en los artículos 368 y 369.5º del Código Penal.

Como se ha expuesto resulta probado que el acusado poseía una cantidad de MDMA con la intención de distribuirla a terceros.

1. El MDMA es una sustancia incluida en las listas I y II del Convenio único de 1961 y del Convenio de Viena de 1971 de las Naciones Unidas y ratificados por España. Su naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano.

Por este motivo el TS ha considerado que se trata de una de las sustancia que causa grave daño a la salud desde las sentencias 1643/94 de 1 de junio (Pte Díaz Palos) y 211/1997 de 21 de febrero (Pte Soto Nieto). Ésta última describe sus efectos señalando que la sobredosis aguda -de dicha sustancia- incluye delirios, convulsiones, hemorragias cerebrales secundarias a una rápida elevación de la presión arterial, rigidez muscular, etc. y que si bien la MDMA tiene menor potencial tóxico que MDA, también se han descrito casos mortales relacionados con ella. También se han descrito signos residuales de toxicidad horas o días después de la ingesta equiparables a la 'resaca' y que la toxicidad crónica fue observada en sus primeros efectos sobre el sistema nervioso como se ha manifestado en forma de diversas psicosis.

2. Concurre así mismo la modalidad agravada consistente en ser de notoria importancia la droga objeto del delito. El T.S. desde el acuerdo no jurisdiccional de 19 de octubre de 2.001, reputa cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación del subtipo agravado prevenido en el art. 369 5º del Código Penal, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio. En lo que se refiere al MDMA dicho límite se alcanza con 240 gramos de sustancia en peso neto. La cantidad de sustancia intervenida, 3.475,43 gramos netos, con una riqueza base del 76 %, excede del límite expresado e integra la modalidad agravada objeto de acusación.

3. Se considera probado que el acusado sabía que transportaba sustancia estupefaciente y que dicha sustancia era MDMA, tal como resulta de su propia manifestación y se infiere de la mecánica del hecho. Sin embargo el acusado también ha referido que desconocía la cantidad de droga transportada y, en puridad por tanto, que se trataba de una cantidad que pudiera justificar la cualificación prevista en el artículo 369.5 del Código Penal. Sin embargo, el acusado no podía ser ajeno a la eventualidad de que la cantidad de droga oculta en su equipaje excediera del referido límite, circunstancia que al menos asumió cuando aceptó el encargo.

Así resulta de las circunstancias del viaje que se justifica por el transporte de una cantidad relevante de droga.

En casos similares el TS ha resuelto que la falta de conocimiento preciso de la cantidad de droga no excluye esta aceptación por parte del acusado que supone la existencia de al menos un dolo eventual. Así la STS de 19 de febrero de 2.000 (Pte Bacigalupo Zapater) en la que se razona que ' En efecto, en estos casos, el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, pues, de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, nada hace para despejar tal duda. Por lo tanto, el autor sabía que podía cometer un delito agravado, dado que su confianza en lo que le dijo el otro partícipe no está amparada por el principio de confianza del ordenamiento vigente. Este principio sólo protege la confianza socialmente adecuada, pero en modo alguno la que relaciona a los partícipes en un delito'.



TERCERO-. Participación de los acusados.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P).



CUARTO-. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa alega una innominada circunstancia atenuante, basada en el hecho de haber sido supuestamente el acusado amenazado en su país de origen por el usurero al que debía dinero. Con independencia de la concreta circunstancia a la que pudiera ajustarse el supuesto alegado, estado de necesidad, miedo insuperable etc. lo cierto es que no se ha aportado prueba alguna de la veracidad de las alegaciones formuladas. Fuera de la propia versión del acusado no contamos con elemento alguno que nos permita considerar que la situación alegada efectivamente se diera y que el temor del acusado a su prestamista, o aun que la existencia de éste, sean una realidad.

Conviene recordar que existe una consolidada jurisprudencia que refiere la necesidad de acreditar cumplidamente los presupuestos facticos de las causas de exención de la responsabilidad y que atribuye esta carga al acusado que las alega. Cabe citar la reciente STS 293/18 de 21 de junio (Pte. Berdugo y Gómez de la Torre) que refiere que las causas de exención (se refiere a las causas de inculpabilidad) ' deben de estar tan probadas como él hecho mismo, y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren los déficits probatorios no deben resolverse en favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal, SSTS 1747/2003 de 29 diciembre , 701/2008 del 29 octubre , que insisten en que para las eximentes y atenuantes no rige ni la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente incompleta o atenuante pretendidas no determina su apreciación'.

Por las razones expuestas, la alegación ha de decaer.



QUINTO-. Pena.

Procede imponer a al acusado la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE CIENTO CINCUENTA MIL euros.

1. El artículo 368 del Código Penal, en relación con el artículo 369.5 del mismo cuerpo legal, exige castigar el delito con la pena de seis años y un día a nueve años de prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga.

Se impone la pena establecida para el tipo agravado por el que se condena al acusado en su mitad inferior, si bien en una extensión algo superior a la mínima legalmente prevista. Se valora en este punto, por una parte, la importante cantidad de droga aprehendida, que supera con mucho el límite previsto para la cualificación de la figura agravada. Por otra la intervención del acusado en el tráfico con una conducta que, siendo relevante, no es la principal, asumiendo un papel necesario, aunque accesorio en el delito. Se dispone a sí mismo el Comiso de la droga intervenida.

No se impone el arresto sustitutorio por impago pretendido de al superar la pena privativa de libertad cinco años de extensión, conforme al artículo 53.3 del Código Penal.

2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del Código Penal, se acuerda sustituir la pena privativa de libertad, una vez alcanzado el penado el tercer grado, la libertad condicional o cumplidas las tres cuartas partes de la pena, por su EXPULSIÓN del territorio nacional con prohibición de entrada por diez años.

El acusado es extranjero no comunitario y carece de residencia legal en España. No se alega que tenga en nuestro país vínculos de ningún tipo, siendo así que su presencia en España se debió únicamente a su actuación como correo de la droga. Es proporcionado exigir el cumplimiento de parte de la pena impuesta, en consideración a la gravedad de los hechos.



SEXTO-. Responsabilidad civil.

El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SÉPTIMO-. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado D. Eduardo en concepto de autor de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y siendo de notoria importancia la cantidad de droga intervenida, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE CIENTO CINCUENTA MIL euros, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción, si no se hubiere efectuado ya.

Se acuerda sustituir la pena privativa de libertad impuesta, una vez alcanzado el penado el tercer grado, la libertad condicional o cumplidas las tres cuartas partes de la pena, por su EXPULSIÓN del territorio nacional con prohibición de entrada por diez años.

Practíquense anotación de la presente resolución en el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia en los términos establecidos en el RD 95/2009 de 6 de febrero.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse en esa Audiencia en el plazo de diez días desde su notificación. Notifíquese así mismo esta resolución a los ofendidos o perjudicados por el delito, aunque no hubieren sido parte en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a. Doy fe.