Sentencia Penal Nº 484/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 742/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

TELEFONOS.- 965.169.818-19-20

FAX.- 965.169.822

NIG: 03014-43-2-2018-0015203

Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000742/2019-

APELACIONES - JU -

Dimana del Juicio Oral Nº 000090/2019

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE

Apelante: Cecilio

Letrado: VICENTE PEREZ BENITO

Procurador: LAURA PEREZ DE SARRIO FRAILE

SENTENCIA N° 484/2019

Iltmos Sres.:

D. FCO. JAVIER GUIRAU ZAPATA

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS

D. JOAQUÍN MARÍA COROMINA CASAS

En Alicante, a trece de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente caso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2019 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 90/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1580/2018 del Juzgado Instrucción nº 8 de Alicante. Habiendo actuado como parte apelante Cecilio; representado por la Procuradora Sra. PEREZ DE SARRIO FRAILE, LAURA y asistido por el Letrado D. VICENTE PEREZ BENITO interviniendo el MINISTERIO FISCAL (Don RAMÓN SILES SUÁREZ).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'Sobre las 2 de la madrugada del día 23 de agosto de 2018 el acusado se hallaba en la calle Doctor Ángel Tello Ortiz de Alicante, donde, con ánimo de lucro ilícito, abordó por detrás a Melisa, nacida el NUM000 de 1996, y que se dirigía después de trabajar a casa de su novio, intentando sustraerle el bolso que portaba, agarrándola de los brazos y haciéndola caer al suelo, y al ver que la misma portaba su teléfono móvil, intenta arrebatárselo por la fuerza, produciéndose un forcejeo entre ambos en el que la víctima intenta zafarse, mientras que el acusado sacó una pistola y se fa puso en la cabeza diciéndole que le entregara el móvil, desistiendo finalmente de su acción ante los gritos de la víctima y de una vecina que se encontraba en un balcón próximo.

La pistola, metálica, de color negro y con cachas marrones, no era real y tenía apariencia de verdadera. Para su tenencia no se requiere ninguna autorización administrativa.

Como consecuencia de los hechos la víctima resultó con lesiones consistentes en arañazo en rodilla izquierda y en cara externa de brazo izquierdo y codo izquierdo, dolor a la palpación en región lumbar, con secuelas consistentes en estrés postraumático moderado, de las que tardaría en curar 90 días, no hallándose durante los mismos impedida para sus ocupaciones habituales, y precisando además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico posterior consistente en reposo y farmacológico, pendiente de consulta con psicólogo, quedándole secuelas derivadas del estrés postraumático moderado valordas en 4 puntos. La perjudicada reclama.

En la diligencia de entrada y registro realizada con la correspondiente autorización judicial en el domicilio del acusado fue hallada la pistola mencionada.

El acusado había sido ejecutoriamente condenado por diversos delitos de robo violento, costándole condena por sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alicante de 28 de mayo de 2018 a la pena de un año de prisión, suspendida en la misma fecha por tres años.

El acusado se encuentra en situación de prisión provisional por estos hechos desde el 6 de septiembre de 2018'; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN EN SU TOTALIDAD.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Cecilio como autor de un delito de robo con violencia e intimidación con el uso de arma en grado de tentativa, con las circunstancias agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito leve de lesiones, sin circunstancias, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Melisa en la cantidad de 3000 euros por las lesiones causadas, y en 3200 euros por las secuelas, así como al pago de las costas.

Se mantiene la prisión provisional del acusado. que se mantendrá, salvo resolución anterior en contrario, durante la tramitación de los recursos que se interpongan en la presente causa, hasta la mitad de la duración de la condena impuesta, conforme al art. 504.2, inciso final de la LECrim.

Remítase testimonio de la presente sentencia al Juzgado de lo Penal n º 1 de Alicante por si en su Ejecutoria 257/18 procede la revocación de la suspensión de la pena de prisión que fue concedida.'.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por la representación procesal de Cecilio se interpuso el presente recurso alegando lo contenido en su escrito de apelación.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Don JOAQUIN MARIA COROMINA CASAS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 6 de marzo de 2019 tuvo lugar el acto del juicio oral del que dimana la sentencia ahora recurrida, de fecha 29 de marzo de 2019, en la que se condenó a Cecilio como autor de un delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso en grado de tentativa, con las circunstancias agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a la pena de DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito leve de lesiones, sin circunstancias, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a Melisa en la cantidad de 3000 euros por las lesiones causadas, y en 3200 euros por las secuelas, así como al pago de las costas procesales. Además, se acordó mantener la prisión provisional del acusado hasta la mitad de la duración de la condena impuesta, conforme al art. 504.2, inciso final de la LECrim, y la remisión de testimonio de la sentencia al Juzgado de lo Penal n.º 1 de Alicante por si en su Ejecutoria 257/18 procede la revocación de la suspensión de la pena de prisión que fue concedida.

El recurso de apelación planteado gira alrededor de las siguientes cuestiones: 1. La posible infracción del art. 24.2 CE respecto del derecho a la tutela judicial efectiva, por, a su entender, admitirse todas las pruebas y finalmente no practicarse la pericial forense de Don Lorenzo; 2. El error en la apreciación de la prueba ante la posible incorrecta tipificación de las lesiones sufridas por la víctima como delito de lesiones del art. 147.1 CP, cuando al entender del apelante debieron encuadrarse al paragüas del art. 147.2 CP (delito leve de lesiones), e igualmente la incorrecta tipificación de la sustracción violenta, que al parecer del apelante resultaba exagerada incardinada en el tipo penal del art. 242.3 CP; 3. La falta de motivación suficiente de la cuantificación de la responsabilidad civil finalmente cifrada en 3000 euros; 4. Solicitó se apreciara la drogadicción como atenuante ordinaria del art. 20.2 CP o como eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP, en vez de como atenuante análogica del art. 21.6 CP; 5. Y asimismo interesó se entendiera que exisitió error en la valoración de la prueba, ante las dudas de algunos testigos respecto la autoría de los hechos, y por ser, al entender del apelante, de menor entidad la violencia ejercida, lo que pudiere permitir aplicar el apartado 4 del art. 243 CP.

Por su parte, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos. En primer lugar, por no entender existiera vulneración del art. 24.2 CE, ante la inutilidad de la pericial forense por la que pugnaba el apelante, dado que la sentencia finalmente acogió la atenuante analógica de drogadicción. De otro lado, en cuanto al alegado como error en la valoración de la prueba, se argumentó que el informe forense entendió que la víctima precisó más allá de la primera asistencia facultativa para su curación, y que por ello las lesiones debían subsumirse en el tipo del art. 147.1 CP; y al respecto del tipo del art. 242.3 CP, que se aplicó correctamente, pues el arma empleada, al no ser real, sí era susceptible de causar 'daño o mal'. Finalmente, que los testimonios de los testigos en Sala fueron suficientes para desvirtuar el derecho del acusado a la presunción de inocencia, y que no concurrían ninguno de los supuestos que permitieran aplicar el tipo del art. 243.4 CP.

SEGUNDO.- Cuando se invoca en el recurso de apelación vulneración del derecho a la presunción de inocencia, procede la supervisión de la existencia de verdadera prueba de cargo, la comprobación consistente en que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que la sentencia impugnada ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada, pues la Sala no gozó de la inmediación con la que sí contó, por el contrario, la Juez a quo.

Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, vulnerándose el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o no susceptibles de valoración por su ilicitud o irregularidad en la obtención y práctica. También cuando la motivación de la convicción del Juez o Tribunal expresada en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica.

En el caso que nos ocupa, el tetsugo Moises reconoció en el plenario al acusado como, quien agredió a la víctima para robarle con una pistola, y cómo la perjudicada cayó al suelo. Ello debe unirse al testimonio dela gente policial declarante, corroborando la versión del anterior, en el sentido de captyar las imágenes de una cámara de seguridad cercana cómo un varón sujetaba por detrás a una chica, y el resultado del hallazago de una pistola simulada en el registro del domicilio del acusado. En cuanto a si era o no necesario el interrogatorio del agente encargado de la intervención de armas, que efectivamente no fue propuesto, o en su caso la exhibición en Sala del arma en cuestión, no podemos estar de acuerdo en que dichas pruebas fueran imprescindibles, desde el momento en el que el referido testigo reconoció al acusado en Sala como autor del episodio violento el día de autos hacia la perjudicada, a la que le robco con tal violencia qué · esta cayó al suelo, y todo ello corroborado por las imágenes de seguridad, y por encontrarse en el domicilio del acusado una pistola, que, aunque simulada, debe ser considerada como instrumento peligroso, como bien reza la sentencia, a los efectops de la correcta subsunción de los hechos como delito de robo del art. 242.3 CP.

Es por ello que no puede prosperar el alegato del apelante al respecto de la insuficiencia probatoria para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO.- En una ·reiterada jurisprudencia, y en relación con el error en la valoración de la prueba, el Tribunal Supremo viene declarando que el principio constitucional de la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira alrededor de las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3°) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5°) que solamente. la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función del órgano ad quem no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible podo dispuesto en el art. 741 de la Ley .de Enjuiciamiento Criminal, debiendo esta Sala únicamente verificar y comprobar la correcta función jurisdiccional.

En consecuencia, y sin perjuicio de reiterar que la prueba en su, totalidad debe considerarse de naturaleza personal, con las consecuencias que se derivan en orden a su valoración por esta Sala carente de la inmediación de la que sí gozó el juzgador, debemos expresar que en relación con la credibilidad de las testimonios expuestos en Sala por los testigos interrogados, su credibilidad sólo puede ser valorada, de conformidad con las reglas del criterio racional, por el órgano jurisdiccional que con percepción inmediata ha presenciado su desarrollo, en apreciación conjunta y contraste con las demás pruebas, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, de no concurrir elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, el cual obviamente concurre cuando declaran como denunciados, y no como testigos.

Así, el Tribunal Supremo recuerda en su STS 24 de septiembre de 2009 que 'El recurrente solicita una nueva valoración de la prueba practicada. Concretamente fija su pretensión revisora en las declaraciones de los agentes policiales y un testigo presencial de los hechos, olvidando que la credibilidad de la prueba personal sólo puede ser valorada por él órgano jurisdiccional que con percepción inmediata ha presenciado su desarrollo, pues solo este Tribunal ha cumplido con las exigencias del art. 741 LECrim. 'las pruebas practicadas en el juicio oral', que, como hemos recordado en SSTS. 1227/2006 de 15.12, 56/2009 de 3.2, el art. 117 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala S. 2.4.96, que las declaraciones testificales en el plenario de los Agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia, en STS. 2.12.98, que la declaración de los agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005, que recuerda que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la Policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE '.

Todo ello nos lleva a delimitar el alcance de la posible revisión de las pruebas practicadas en el juicio en esta alzada, de tal manera que el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial a quo en uso de su libertad de valoración, y en razón de la soberana facultad que le concede el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de forma que la apreciación y valoración de la prueba queda sometida a la libre y razonada valoración del Juez de instancia, a quien exclusivamente compete tal función, al recibir personalmente los testimonios y observar las actitudes y respuestas de los testigos y partes, por lo que la credibilidad o fiabilidad le corresponde, y cuyo criterio no debe ser modificado, salvo que existan datos inequívocos que demuestren un; vidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba o bien existan documentos u otros medios de prueba objetivos que contradigan la valoración realizada en instancia.

En consecuencia, la credibilidad que al órgano soberano en la valoración merezcan los testigos, derivada de la percepción en la inmediación y su apreciación conjunta con el resto de la prueba practicada, atendidos los motivos que hubieran aducido para la valoración de la credibilidad de su testimonio, no debe ser modificada en esta alzada, salvo concurrencia de la falta de lógica, que en este supuesto no se produce.

Y, en relación con la revisión en segunda estancia de sentencias absolutorias, debe decirse que no se pueden aplicar los mismos parámetros para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutoria que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la suficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

la fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del ius puniendi, para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS 631/2014, de 29 de septiembre).

CUARTO.- En primer lugar, en cuanto a la posible violación del art. 24.2 CE por no admitirse la pericial forense del Dr. Lorenzo, debe indicarse que, como bien se explicó en Sala, es cierto que la defensa impugnó todos los informes forenses, incluyendo los del Dr. Lorenzo, al igual (cierto) que el Ministerio Fiscal propuso la pericial forense sólo para el caso de impugnación del informe forense, y del mismo modo que la defensa hizo suyas las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal, aunque finalmente renunciase a su práctica. Lo que sucedió no fue sino que en Sala el representante del Ministerio Público renunció al interrogatorio de la única perito que propuso (no el Dr. Lorenzo sino exclusivamente de la Dra. Cecilia), por lo que en ese instante sólo resultada dable que esa Forense fuere interrogada por la defensa, al haber hecho suya dicha prueba, pese a aquella renuncia.

Lo que propuso la defensa no fue el. interrogatorio de la Forense, sino que se entendiere que impugnando como impunó en su escrito de defensa todos los informes forenses; es decir también los emitidos por el Forense Sr. Lorenzo, ello debiera haberse interpretado por el órgano enjuiciador en el sentido de haberse citado a dicho Forense como perito, cuyos informes habían sido impugnados, para ser interrogada en el plenario, pero respecto del cual ni una parte ni otra habían interesado la interrogatorio ni en sus escritos de conclusiones provisionales ni al inicio del juicio como cuestión previa, momento procesal en el que, en su caso, debió proponerse.

Es por ello que la no citación del Forense Dr. Lorenzo, cuyo interrogatorio no se solicitó, se ajustó a Derecho' y a lo propuesto por las partes, sin incurrir la juzgadora en vulneración del art. 24.2 CE al no admitir la interpretación expuesta en Sala por la asistencia letrada de la defensa, pues lo que resolvió y correctamente argumentó la juzgadora a quo no fue sino la no práctica de una prueba que no se había solicitado en tiempo y forma legales, y ello sin perjuicio de someterse a valoración probatoria los informes forenses del Dr. Lorenzo, efectivamente impugnados en su escrito por la defensa. Motivos todos ellos por los que tal infracción alegada no puede prosperar.

QUINTO.- De otro lado, en cuanto al oración de la prueba en relación con los pretendidos como aplicables arts. 147.2 CP y 243.4 CP, en relación con la necesidad o no de tratamiento médico para la curación de las lesiones, se ha de entender por tratamiento médico toda acción prolongada más allá del primer acto médico y que supone una reiteración de cuidados que se continúa durante dos o más sesiones, sin que deban incluirse en el mismo simples cautelas, medidas de prevención como obtención de radiografías, escáneres o resonancias magnéticas, o sometimiento a observación que no generen medidas de intervención propiamente dichas ( STS 6 de marzo de 2012). La noción de tratamiento médico no la define la medicina, ya que 'el tratamiento médico es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere' ( STS 30 de enero de 2018).

En este ámbito, la doctrina ha subrayado especialmente que lo esencial de este concepto de 'tratamiento' está en su carácter sistemático y progresivo, idea que ha sido incorporada también a las formulaciones utilizadas por la jurisprudencia, definiendo a este como 'toda actividad posterior a la primera asistencia tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico' ( STS 30 de enero de 2018).

Por otra parte, la contraposición frente a la asistencia facultativa indica que debe ser realizado bajo responsabilidad de un médico, es decir, que deberá estar prescrito por este, mientras que para la asistencia bastará la intervención de otros profesionales sanitarios. Como ya se ha comentado, la propia norma excluye del tratamiento médico la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión.

Se ha establecido también que puede constituir tratamiento la toma de determinados medicamentos, aunque acotando que solo en caso de que estos puedan generar efectos secundarios 'no irrelevantes' ( STS 3 de junio de 1997).

Cuando la lesión producida requiere la administración continuada de medicamentos que no acompañan el proceso, sino que están específicamente dirigidos a alcanzar su sanidad, con diversas prescripciones (no basta a estos efectos la administración de analgésicos y antiinflamatorios que acompañan el proceso de sanidad: STS 6 de julio de 1998), u otro tipo de cuidados prescritos por el médico en varias actuaciones, q cuando la intervención única constituye un tratamiento quirúrgico, lo decisivo es, en todo caso, que haya más que una única asistencia sanitaria inicial, es decir, varias actuaciones médicas distintas que conforman un plan de tratamiento

El tratamiento debe ser necesario objetivamente (siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad), es decir, con independencia de que en el caso concreto una víctima se someta a tal tratamiento aunque ello no sea necesario o, en el supuesto inverso, aunque la .víctima o el profesional médico -siendo objetivamente necesario el tratamiento decida no llevarlo a cabo ( STS 25 de octubre de 2012).

En el presente caso, se emitió un primer informe forense de fecha 23 de octubre de 2018 en el que se fijó en 7 días el período de recueperación de la perjudicada en lo relativo a las lesiones físicas ·sufridas, al mismo tiempo que se apreció la posibilidad de sufrir la perjudicada trastorno por estrés postraumático, lo que condujo a un segundo informe forense de fecha 26 de noviembre de 2018, ambos firmados por el Forense Sr. Lorenzo, este segundo contemplando el referido trastorno por estrés postraumático como 'secuelas', e indicando por ello que la víctima precisaba para su curación de un total de 90 días, necesitando además de una primera asistencia facultativa reposo y tratamiento farmacológico.

Sin embargo, la prueba forense no es vinculante plenamente al juzgador, en el sentido de quedar sujeto sin más a las conclusiones de la misma, sino a las circunstancias del caso concreto y la totalidad de la prueba practicada, al regir en nuestro Derecho Procesal el sistema de libre valoración de la prueba. El primer informe forense apreció unicamente 7 días de recuperación para las lesiones físicas; mientras que ese segundo informe elevó a 90 días el total de recuperación, con el referido tratamiento farmacológico y reposo, estribando la principal diferencia entre uno y otro informe, en la inclusión en el segundo (informe) del trastorno por estrés postraumático, que no puede ser tomado en consideración a los efectos de calificar los hechos como constitutivos por ello de un delito ·menos grave de lesiones del art. 147.1 o leve de lesiones del art. 147.2 CP, pues a esos efectos (de calificación jurídica) deben tenerse en cuenta en el presente caso unicamente las lesiones sufridas por la víctima; es decir, unicamente el arañazo en rodilla izquierda y en cara externa de brazo izquierdo y codo. izquierdo, dolor a la palpación en región lumbar; lesiones que, como refería el primer informe, no merecían. más allá de 7 días de curación, motivos por los que la adición del tratamiento necesario para la total de sanidad de la víctima además de la primera asistencia facultativa, no lo fue sino por apreciar aquella 'secuela' (trastorno por estrés postraumático), secuela no valorable a efectos de tipificación de los hechos, sino sólo en el marco de la responsabilidad civil.

Y así, teniendo en cuenta que en la primera asistencia sólo se le prescribió a la perjudicada PARACETAMOL si tenía dolor, y ninguna referencia se hizo entonces a recomendación alguna de volver a ser asistida por facultativo, siendo inmediatamente dada de alta para poder regresar a su domicilio, no constando prueba alguna de tratamiento concreto relacionado con dichas lesiones físicas más allá del fármaco antes descrito para caso de persistir el dolor, es por lo que las lesiones de la víctima merecen ser encuadradas en el tipo penal no del art. 147.1 CP sino del art. 147.2 CP, como delito leve, por el que, a tenor de las circunstancias del caso, el acusado debe ser finalmente condenado a la pena de 1 mes de multa a razón de 6 euros diarios (180 euros), con la responsabilidad subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas de multas impagadas. En ese sentido debe estimarse parcialmente el recuerso de apelación planteado, con la consiguiente revocación parcial de la sentencia dictada en los términos expuestos anteriormente.

SEXTO.- Se prevé una modalidad atenuada del delito de robo con violencia o intimidación en las personas cuando dicha violencia o intimidación revistan menor entidad.

Se trata de un tipo privilegiado que otorga una facultad discrecional a los tribunales para imponer la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores. Se considera que en determinados supuestos concurre una disminución del contenido de lo injusto en los que se debe declinar el vigor o dureza con que se sancionan esta clase de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta ( STS 6 de abril de 2017).

Esta previsión legal ha sido interpretada en el siguiente sentido: a) La atenuación debe basarse en aspectos relativos a la antijuricidad del hecho y no a las condiciones relativas a la culpabilidad del autor (que encuentran otras vías para su análisis y reconocimiento de efectos); b) El criterio principal y de examen prioritario es el relativo a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, que se constituye así un presupuesto de la aplicación de la norma.

No obstante, han de valorarse además, las restantes circunstancias del hecho, esto es, datos objetivos y no subjetivos, como las circunstancias personales del acusado que pueden tener otras valoraciones jurídicas.

La consideración del art. 242.4 CP como un precepto que recoge una facultad con cierto contenido discrecional no impide su revisión en casación cuando la existencia de los presupuestos qué dan lugar a la facultad o su rechazo lo ha sido con una motivación arbitraria o irrazonable (STS 6 de abrilo de 2017).

Desde la reforma operada por la LO 5/2010, la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y las restantes circunstancias del hecho pueden valorarse para imponer la pena inferior en grado no solo en el tipo básico, sino también en los subtipos agravados (de uso de armas y el nuevo de casa habitada). La anterior redacción del art. 242.3 CP solo hacía referencia al tipo básico. En consecuencia, quedaba fuera la modalidad agravada, es decir, el uso de armas u otros medios peligrosos.

La jurisprudencia advierte que la aplicación de dicho tipo penal atenuado ha de ser excepcional, requiriendo un 'uso prudente y cauto', sin hacer de esta facultad una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas ( STS 20 de junio de 2002).

A primera vista resulta difícil compatibilizar la elevada peligrosidad que fundamenta el tipo agravado y, a la vez, la menor gravedad del tipo atenuado, dado que el incremento de la peligrosidad del hecho por el recurso a medios peligrosos casa mal con la apreciación de menor entidad de la conducta. En otras palabras, pudiera parecer no posible robar levemente actuando peligrosamente.

Sin embargo, el Tribunal Supremo desde la STS 21 de noviembre de 1997, en un caso en el que se sustrajeron 1.500 pesetas (de las de entonces) y un reloj de escaso valor, exhibiendo una navaja, es de otra opinión, al entender que cabe la atenuación junto a la agravación por el uso de medios peligrosos en casos en los que, a pesar de haberse utilizado dichos medios, resultaría injusto y desproporcionado sancionar con una pena mínima de 3 años y medio de prisión.

Esta solución se consolidó por el Tribunal Supremo (Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1998), que determinó que la menor entidad de la violencia o intimidación pueden también apreciarse aunque el autor utilice armas, siempre que: estas no sean excesivamente peligrosas; y que no se haya puesto en peligro la vida o integridad física de las personas, esto es, en los supuestos de mera exhibición, como por ejemplo la exhibición de un machete que se lleva en la cintura ( STS 28 de febrero de 2000) o exhibición de una navaja cerrada que no se llegó a abrir (STS 2 de octubre de 199 citada por la STS 6 de abril de 2017).

Esta doctrina fue seguida posteriormente por el Tribunal Supremo como por las Audiencias Provinciales y de la casuística se observa que también sé toman en consideración las demás circunstancias del hecho, sobre todo, la cuantía de lo sustraído y la gravedad de las amenazas proferidas.

De este modo, aunque fuera en contra del tenor literal del precepto hasta la reforma operada por la LO 5/2010, los Tribunales siguieron una línea jurisprudencial que pretendía resultados de mayor justicia. En la actualidad este criterio se halla expresamente recogido en el Código Penal.

Por tanto, aunque el nuevo tenor de esta atenuante se refiere también a la modalidad agravada de uso de armas o instrumentos peligrosos, ha de estarse de todos modos a lo establecido por el Tribunal Supremo, con tal de determinar su alcance. Así, estas dos modalidades solo son compatibles cuando las armas o instrumentos no sean excesivamente peligrosos y no se haya puesto en peligro la vida o integridad física de las personas, atendiendo, además, al resto de circunstancias del hecho.

Así, no se ha apreciado el art. 242.4 CP en un caso en el que se exhibió un cuchillo de grandes dimensiones, valorándose las demás circunstancias del hecho: a saber, mujeres solas en los establecimientos a punto de cerrar, junto al importe total sustraído (casi 5.000 euros en metálico, y 470 euros en paquetes de tabaco), lo que supone un valor de cierta cuantía, atendiendo la situación económica de las víctimas y sus mínimas posibilidades de defenderse. Tampoco, en otro caso, más discutible, en el que el autor esgrimió primero una navaja y después una pistola de aire comprimido, de modo que consiguió la entrega de 285 euros ( SAP Madrid 18 de enero de 2018).

En el presente caso, el acusado no sólo se exhibió una pistola metálica con apariencia real, aunque resultó ser simulada, y que al ser metálica potencialmente se trataba de un objeto contundente susceptible de causar daño, sino que, además, la misma se utilizó no antes sino para apuntar a la víctima cuando esta se negó, en un primer momento, a entregarle el móvil, cuando ya le había arrebatado a la víctima por la espalda el bolso, lo que le hizo caer al sucio y lesionarse (como consta documentado en autos).

Es por ello que la apariencia de realidad para la víctima en esos tensos instantes de los hechos, de poder tratarse de una pistola verdadera; metálica y de color negro, por ello de un instrumento peligroso susceptible de causar daño, junto con la nada desdeñable circunstancia de no sólo exhibir el acusado dicha pistola sino apuntar con ella a la víctima para conseguir su botín, cuando esta se negó entregarle el móvil, no antes sino cuando por la espalda le había arrebetado el bolso haciéndola caer al suelo y quedando esta lesionada, todas esas circunstancias impiden, siendo la pistola, aún simulada, un real instrumento peligroso con el que podía causarse daño, apreciar el anhelado subtipo atenaudo del art. 243.4 CP (violencia de menor entidad), siendo correcta la subsunción que de los hechos hace la sentencia en el tipo penal agravado del art. 242.3 CP (empleo de instrumento peligroso).

SÉPTIMO.- La indemnización de los perjuicios, esto es, la condena al pago de una cantidad en dinero que permita resarcir económicamente al perjudicado del daño causado por el hecho delictivo, es la forma más habitual como se concreta la responsabilidad civil tanto en el ámbito penal como en general en el Derecho de daños.

La indemnización de perjuicios materiales y morales comprende no solo los que se hayan causado al agraviado, sino también los que se hayan irrogado a sus familiares o a terceros. También se contempla el supuesto de la concurrencia de culpas.

La jurisprudencia ha establecido que el perjuicio no se presume, sino que ha de ser debidamente probado en el proceso. La indemnización que se acuerde debe partir de la demostración de la existencia del daño o perjuicio y de su relación causal con el delito ( STS 5 de febrero de 2007). La indemnización comprende los perjuicios materiales (que han de estar probados), y los morales que no son susceptibles de prueba, cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos ( STS 20 de diciembre de 2006).

Se destaca de forma especialmente contundente la necesidad de probar la causación del perjuicio y la imposibilidad de acordar indemnizaciones a partir de simples hipótesis o probabilidades: 'Con relación al requisito del daño, que constituye la cuestión del. disenso, es requisito sine qua non el de la acreditación de su existencia, de ahí que la jurisprudencia señale de manera reiterada que para el resarcimiento de daños es necesario la prueba de ellos de forma categórica, sin que sean suficientes meras hipótesis o probabilidades; los perjuicios han de ser reales efectivos y han de ser acreditados con precisión, de modo que el perjuicio sufrido solo debe ser resarcido con el equivalente del mismo, para lo que es imprescindible concretar su entidad real. Y ante la falta de prueba del perjuicio realmente sufrido, que no puede basarse en meras conjeturas o suposiciones, habrá de afirmarse en la inexistencia de uno de los principios en que se sustenta la exigencia de responsabilidad, lo que llevará a la desestimación del concepto reclamado como consecuencia de la ausencia de uno de los requisitos básicos que requiere su prosperabilidad' (SPA uipúzcoa 8 de febrero de 2002).

En el caso que nos ocupa se queja el apelante de la falta de determinación de la sentencia para con la cuantificación de la responsabilidad civil por la que se condenó al acusado (3000 euros), cuando lo cierto y verdad es que consecuencia del delito de robo con violencia, la perjudicada sufrió lesiones a recuperar en 7 días, y un total de 90 días ya teniendo en cuenta el estrés postraumático que objetivó el Médico Forense en su segundo informe, que, con arreglo al orientativo Baremo aplicable, debe concluirse que correctamente cuantificó el Forense como valorables (las secuelas) en 4 puntos, siendo por ello y por la alta agresvividad del acusado en la ejecución de su acción, sin prueba que permitiere apreciar lo contrario, por lo que entendemos que el importe de 3000 euros en que se cuantificó dicha responsabilidad civil se adecuó no sólo a la naturaleza grave de los hechos, sino al objetivo resultado grave de las secuelas físicas y morales que sufrió la perjudicada a consecuencia de ello, motivos por los que el alegato referido a la solicitud de reducción de la responsabilidad civil, no puede prosperar.

OCTAVO.- El Tribunal Supremo ha venido reiterando que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante, no pudiendo solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito del consumo de drogas, ni basta ser drogadicto en una u otra escala para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación, ha de resolverse en función de la imputabilidad, esto es, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto, de forma que los supuestos de adicción a las drogas que pueden ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena en virtud del art. 21.2 CP ( SSTS 29 de enero de 2008; 7 de enero de 2009).

No obstante, en alguna ocasión de politoxicomanía a drogas que causan grave daño a la salud se ha admitido la aplicación de la atenuante analógica aun sin constar acreditada en el caso concreto la afección a la capacidad volitiva del actor ( STS 20 de diciembre de 2000).

Asimismo, viene exigiéndose una relación funcional entre la adicción y los delitos cometidos, de modo que no será de aplicación la atenuante analógica su los delitos cometidos no han sido realizados con fines a sufragar tal adicción ( STS 27 de julio de 2009); aunque también se ha aplicado a supuestos en los cuales junto a tal fin el recurrente actuó motivado por un ánimo de lucro adicional ( STS 8 de abril de 2009).

El apelante anhela, sin más prueba al respecto que sus antecedentes penales por delitos patrimoniales y un informe forense que reconoce su historial de dependencia, pero sin prueba de su estado al momento concreto de los hechos, que merecía mayor atenuación punitiva a la reflejada en sentencia, bien por la aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP, o de la atenuante ordinaria del art. 21.2 CP. Sin embargo, del mero hecho de su dependencia anterior y posterior en el tiempo, no merece más atenuación que la reflejada en sentencia (atenuante por analogía), no pudiendo inferirse una atenuación mayor sólo por la posibilidad que pudiera haber actuado en el momento de los hechos con sus facultades mermadas por su adicción, lo que no se ha probado de forma suficiente ni puede ni debe inferirse por su historial de consumo, y es por ello que dicho motivo del recurso no puede prosperar.

Por todo ello mostramos nuestra plena conformidad con los argumentos de la juzgadora y su final fallo condenatorio, acordes con la prueba practicada debidamente valorada, con la consiguiente estimación parcial del recurso de apelación planteado y revocación parcial de la sentencia cobatida, a excepción de la tipificación de las lesiones, que merecen ser encuadradas en el tipo penal del delito leve de lesiones del art. 147.2 CP, por el que debe ser condenado el acusado a la pena de 1 mes de multa a razón de 6 euros diarios (180 euros), con la responsabilidad subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas de multas impagadas, con expresa condena a las costas del proceso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que estimando 'parcialmente' el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cecilio; contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2019 dictada por la Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE ALICANTE, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS 'PARCIALMENTE' la expresada resolución, en el sentido de decidir que el delito de leisones por el que se condena al acusado ha de ser el delito 'leve' de lesiones del ' art. 147.2 CP' (no el delito de lesiones del art. 147.1-CP que recoge la sentencia), y por ese delito debe ser condenado el acusado a la pena de 1 mes de multa a razón de 6 euros diarios (180 euros), con la responsabilidad subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas de multas impagadas, manteniéndose el resto de argumentos y fallo de la sentencia.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Contra la presente resolución solo cabrá recurso de casación ante el Tribunal Supremo en los supuestos previsto en el artículo 847 Lecrim; y en el caso de que quepa, se interpondrá en el plazo de 5 días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del Turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo.

Asimismo, devuélvanse, en su momento los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.