Sentencia Penal Nº 485/2004, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 15/2004 de 25 de Junio de 2004

Encabezamiento

SENT

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 1ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-4016662

Rollo Abreviado nº 15/04-1ª

Procedimiento nº 69/04

Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M . 485/04

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE DÑA .ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

MAGISTRADO DÑA. RUTH ALONSO CARDONA

MAGISTRADO D. JOSÉ IGNACIO ARÉVALO LASSA

En BILBAO, a veinticinco de junio de dos mil cuatro.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el número 69/04 ante el Jdo. de lo Penal nº 5 (Bilbao) por presunto delito de "...ROBO CON VIOLENCIA contra Jose Ángel , con D.N.I. nº NUM000 hijo de Mohamed y de Yamahama, nacido en Marruecos el 9/1/1985, sin antecedentes penales, representado por el Procurador Sr. Gabriel Marcos Rico y defendido por el Letrado Sr. Agapito Pastor Fernández Cuesta, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal."

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, la Iltma., Sra. Dña. RUTH ALONSO CARDONA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 (Bilbao) de los de dicha clase, se dictó con fecha 18 de marzo de 2004 sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

"Probado y así se declara que: El acusado Jose Ángel , nacido el 9 de enero de 1985, de 18 años de edad, con nº de identificación extranjero NUM000 , sin antecedentes penales, natural de Marruecos, sobre las 8,45 horas del día 17 de Diciembre de 2003, movido por el ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, se dirigió al vehículo Nissan Terrano II, 8841BFF, propiedad de la empresa Dial Spania, S.A. y arrendado en la empresa Norcontrol para la que trabajaba el conductor de aquél Jaime , quien lo había estacionado en doble fila perfectamente cerrado en la c/ Blas de Otero de Bilbao y mientras permanecía éste en las inmediaciones, fracturó el cristal de la puerta delantera derecha con un martillo de emergencias (de las utilizadas para estos casos en los transportes públicos) que portaba, introduciendo seguidamente la mitad de su cuerpo por la misma a fin de apoderarse de un bolso bandolera negro. El conductor, alertado por el ruido del golpe, se percató de lo sucedido, y recriminó al acusado, agarrándole del cuello, quien arrojó el bolso al suelo y tras sacar un objeto de color oscuro del bolsillo de la chamarra, que resultó ser un cuchillo con mango negro, lo dirigió en varias ocasiones contra la zona de la cabeza de Jaime sin llegar a alcanzarle, abandonando el lugar, siendo detenido con posterioridad por la policia , ocupándosele el cuchillo y el martillo de emergencia empleados.

Jaime no efectua reclamación alguna, constando renuncia de la empresa propietaria Dial Spania S.A.".

La parte dispositiva o Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

"Que debo condenar y condeno al acusado Jose Ángel como autor responsable de un delito de robo con violencia o intimidación en las personas, en grado de tentativa, con la agravante específica de uso de armas, no concurriendo en el mismo ninguna otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 6 meses de Prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Abono de costas procesales.

No existe responsabilidad civil, atendida la renuncia expresa de los perjudicados.

Se ratifica la situación personal del reo, acordada en virtud de Auto 8/01/04 dictado por la A.P. Bizkaia."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Jose Ángel en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se dan por reproducidos los declarados con tal carácter en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Jose Ángel se formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao solicitando su revocación y se dicte otra por la que se le condene como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237, 238.2º y 240 del C.P. en grado de tentativa del art. 16.1 y 62 del mismo texto, en concurso real con una falta de amenazas del art. 620.1, a una pena de seis meses de prisión por el delito y una pena de 10 días multa, a razón de una cuota diaria de 2 euros por la falta, subsidiariamente se le condene como autor de un delito de robo con violencia o intimidación de los arts. 237 y 242.1 del C.P. concurriendo la atenuante específica del nº 3 del art. 261 en grado de tentativa del art. 16.1 y 62 a la pena de 6 meses de prisión y subsidiariamente y para el supuesto de no admitir los dos anteriores motivos de recurso se le condene como autor de un delito de robo con violencia o intimidación de los arts. 237 y 242.1 del C.P., concurriendo la circunstancia agravante de uso de objeto peligroso del art. 242.2 y la atenuante específica del art. 242.3 en grado de tentativa de los arts. 16.1 y 62 a la pena de 9 meses de prisión.

Por el Ministerio Fiscal se impugnó el recurso referido solicitando la confirmación íntegra de la resolución apelada.

SEGUNDO.- El primer motivo recursivo alegado consiste en infracción por aplicación indebida del art. 242.1 del C.P. dado que de la simple lectura de los hechos probados se observa que antes de producirse la intimidación ya se había producido el desistimiento del acusado de continuar con su intención de apropiación (siendo indiferente que lo hiciese voluntariamente o forzado porque le "pilló" el perjudicado) surgiendo entonces la intimidación, cuyo objeto no puede ser la consumación de la figura delictiva sino el tratar de huir, una vez frustrado su objetivo desposesorio, para cuyo ejercicio no empleó ni violencia ni intimidación, encontrándose el bolso fuera del alcance del acusado pués lo tiró, cuando intimidó al perjudicado, no intentando en ningún momento después de soltarlo acercarse a dicho objeto para recogerlo por lo que no podrá afirmarse que la intimidación iba dirigida a consumar el desapoderamiento sino a huir, una vez frustrada su intención de apropiarse, por lo que dicha vis compulsiva no debe agravar la figura de robo con fuerza para convertirlo en la modalidad de violenta o intimidatoria, sino que debe ser tratada en concurso real con el robo con fuerza al no ser instrumental el desapoderamiento.

Se avanza que el motivo va a ser inadmitido por las razones que seguidamente se exponen.

La tipificación del delito de robo con violencia e intimidación en el nuevo C.P. ha sido objeto de una nueva y profunda redacción en el art. 242 al desaparecer las figuras complejas previstas en los cuatro primero números del art. 501 del C.P. de 1973, quedando ahora el robo con violencia o intimidación como un tipo abierto a cualquier medio violento e intimidatorio, si bien, cuando este medio por si mismo íntegra, además, un acto de violencia física sancionable penalmente, tal acto se penará conforme al tipo que corresponde en concurso con el delito de robo violento. Son múltiples los pronunciantes jurisprudenciales recaidos en torno a la violencia sobrevenida en el desenvolvimiento de la dinámica comisiva de una infracción parimonial en la que en su esencia, está ausente la vis phísica o compulsiva; y así el Tribunal Supremo decididamente se ha adscrito a la línea de exigir que para trasmutar la inicial infracción (v.g. hurto, robo con fuerza) en delito de robo violento, que los actos añadidos, incidentes en la libertad, seguridad e integridad de las personas, deben darse en el marco de la ejecución típica de la aprehensión de la cosa, esto es, antes de la disponibilidad o en el momento en que la misma se produce (conforme a la teoría de la "illatio" que es la que desde hace décadas acoge nuestro Alto Tribunal para determinar la perfección o consumación de los delitos de apoderamiento) facilitando así su realización o permitiendo su remate comisivo y la subsiguiente huida del agente del lugar de los hechos. En definitiva, que la violencia o intimidación se halle encaminada a la consecución del anhelo patrimonial ilícito, siendo entonces indiferente que la violencia de uno u otro signo, precede, acompañe o subsiga a la inicial infracción siempre en el marco de su ejecución típica.

Sin embargo, cuando esa violencia surge una vez consumado el apoderamiento o, cuando se ha desistido de él, generándose por otras causas o con otras finalidades, como propósito de fuga o sentimiento de autodefensa, todo cuanto acontence en esta segunda fase del "iter criminis" se revela inapto para integrar el delito de robo con violencia o intimidación por hallarse desconectado de causalidad con el inicial hecho punible ( SS TS de 17-1-97, 7-2-97, 5-6-97, 17-12-98, 30-3-99,, 7-7-2000 entre otras).

En el nuevo Código Penal de 1995 desaparece la norma contenido en el art. 512 del anterior, que permitía la consumación de los delitos de robo violentos o intimidatorios cuando se produjera el resultado lesivo para la vida o la integridad física de las personas, aunque no se hubieran perfeccionado los actos contra la propiedad propuesta por el culpable. La derogación de esta consumación ficticia da paso a que ahora se apliquen al robo con violencia e intimidación los criterios generales que rigen la consumación de los delitos contra la propiedad. La jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S., así en SS. de 8.2.94 EDJ 1994/1032 y 12/7/97 de 10.10) ha distinguido los distintos momentos que cabe apreciar en el apoderamiento del robo, o en el tomar las cosas ajenas del hurto.

a) La "contrectatio" que supone el tocamiento o contacto con la cosas.

b) la "Aprehenssio" o aprehensión de la cosa.

c) La "Ablatio", que implica la separación de la cosa del lugar donde se halla; y la "Illatio" que significa el traslado de la "res furtiva" a un lugar que permita la disponibilidad de la misma, llegando la jurisprudencia de esta Sala a la conclusión de que los delitos de apoderamiento, y entre ellos, por tanto, los robos violentos, quedan consumados cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraidas, disponibilidad que pueda ser momentánea o fugaz y basta que sea potencial ( SS. de 25.9.81, 27.4.82, 30.1.84, 7.5 y 2.11.92, 196/94 de 8.2 y 1077/95 de 27.10). En los supuestos de persecución, el depredador perseguido no consigue la disponibilidad, ni el delito de apoderamiento llega a consumarse si la persecución fue ininterrumpida, sin haber sido perdidos de vista en ningún momento los autores del hecho fugitivos. En los supuestos de sustracciones en un local no se consigue la disponibilidad, ni se alcanza la consumación del delito o apoderamiento, mientras el autor del apoderamiento no sale el local con las cosas sustraidas.

Si surgen o sobrevienen la violencia o la intimidación antes de conseguirse la disponibilidad sobre los objetos sustraidos y de alcanzarse la consumación del delito de apoderamiento, la violencia y la intimidación se integran con el apoderamiento y transmutan el hurto o el robo con fuerza en robo violento. Así lo ha entendido la Sala 2ª en SS.725/98 de 19.5 y 1041/98 de 16.9, y en el Pleno de 25.1.2000, en el que se llegó al acuerdo mayoritario de que la violencia física producida o ejercida antes de la consumación delictiva, y como medio de conseguir el apoderamiento, integra el delito de robo violento.

En las sentencias de 26 de febrero de 1999 y 9 de marzo de 2001, al estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, se aclara con cita de otras sentencias la doctrina de la Sala sobre los conceptos de apoderamiento y disponibilidad manifestando que "la violencia para calificar un hecho como robo ha de originiarse antes de la disponibilidad" que marca el momento de consumación del delito y que puede ser posterior al apoderamiento. Y en la última "la violencia o intimidación sobrevenidas trasmutan en robo violento la infracción precedente integrante de hurto o de robo con fuerza en las cosas, siempre que la violencia o intimidación aparezcan antes de consumarse la infracción contra el patrimonio, que se produce cuando se alcanza la disponibilidad de las cosas sustraidas. En el caso, antes de operarse la consumación del apoderamiento de cosa mueble, es decir, cuando el inculpado no había tenido la efectiva y libre disposición de lo sustraido, es sorprendido, y para emprender la huida golpea a alguno de los presentes, propinando manotazos y puñetazos originadores de lesiones que solo precisaron una primera asistencia. La violencia ejercida trasmutó el simple apoderamiento, constitutivo de hurto, en robo con violencia en las personas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1981, 5 de marzo de 1984, 1 de diciembre de 1986, 22 y 27 de abril de 1988, 21 de octubre de 1991 y 19 de mayo y 16 de septiembre de 1998).

Aplicando la anterior doctrina al supuesto que se examina, al expresarse en el factum que "el conductor alertado por el ruido del golpe, se percató de lo sucedido y recriminó al acusado, agarrándole del cuello, quien arrojó el bolso al suelo y tras sacar un objeto de color oscuro del bolsillo de la chamarra, que resultó ser un cuchillo con margo negro, lo dirigió en varias ocasiones contra la zona de la cabeza de Jaime , sin llegar a alcanzarle, abandonando el lugar, siendo detenido con posterioridad ...", se está describiendo un acto de intimidación necesario para obtener la disposición de los efectos sustraidos (un bolso bandolera negro) y que trasformó la naturaleza del delito de robo con fuerza que estaba perpetrando el acusado en un robo con intimidación. No olvidemos que este no desistió voluntariamente del propósito selectivo que le guió inicialmente encontrándose el presente caso en la órbita de la tentiva punible toda vez que el hecho de arrojar el bolso al suelo se debió a la objetiva imposibilidd sobrevenida de continuar con la acción.

Por todo ello se concluye que procede la calificación de la conducta enjuiciada como de robo con intimidación por cuanto que antes de consumarse el apoderamiento de la cosa mueble, es decir cuando el acusado aún no había tenido la efectiva y libre disposición de lo sustraido, es sorprendido, momento en el que tira el objeto y para emprender la huida intimida a la víctima, intimidación que de acuerdo con la doctrina expuesta transmutó el simple apoderamiento, constitutivo de robo con fuerza en robo con intimidación en las personas.

TERCERO.- Como segundo motivo recursivo se alega infracción por aplicación indebida del art. 242.2 del C.P., argumentando que para poder aplicar esta agravante la jurisprudencia exige que el objeto esté pefectamente identificado, cosa que no ha acontecido en el presente caso, dado que tanto la víctima como los testigos no pudieron afirmar con certeza de qué objeto se trataba, manifestando el recurrente que amenazó con un pequeño martillo de emergencias.

Examinadas las diligencias practicadas en fase de instrucción así como la prueba practicada en el juicio oral se concluye que existe prueba obtenida con todas las garantías constitucionales como para determinar que el objeto utilizado por el inculpado para intimidar a la víctima era un cuchillo con mango negro, como así refleja el sentenciador en el factum de la sentencia y en el fundamento tercero.

Y así ya en el atestado, ratificado en el plenario por los agentes de la ertzantza con número profesional 8207 y 7305, en el folio 6 se hace constar que la víctima denunció que la persona con la que forcejeó le había esgrimido un objeto punzante pudiendo ser un cuchillo o un cutter, en el folio 7 se indica que tras identificar a un varón de raza magrebí se le ocuparon entre sus pertenencias un cuchillo con el mango de color negro y un martillo de emergencia para la rotura de cristales de color rojo, reseñando en el acta de ocupación obrante al folio 9 su descripción "un cuchillo de mango negro con unos 7 cm. de hoja", cuya fotografía aparece en el folio 18, manifestando aquéllos en el acto del juicio que el perjudicado había referido que el agresor le había sacado un cuchillo o algo que se podía parecer a un cuchillo, y que cuando le identificaron llevaba un cuchillo negro y un martillo de los de autobuses.

El acusado reconoció en el juicio que llevaba además del martillo un cuchillo pequeño, y que cuando el perjudicado le agarró le quiso dar con el martillo. Por su parte el perjudicado, en su denuncia obrante a los folios 3 y 4 habla de un objeto que podría ser un cutter negro, con el que le intenta alcanzar la cabeza, no pudiendo precisar más por su estado de nervios, manifestando en el juicio que no sabe lo que era aunque era de color oscuro.

Por todo ello no existe duda de que el objeto utilizado por el recurrente para intimidar a la víctima era un cuchillo con mango negro y habiendo quedado debidamente identificado y siendo considerado por la jurisprudencia arma tanto las de fuego como las denominadas blancas, grupo en el que se incluye el cuchillo objeto del presente procedimiento, cabrá concluir que el relato de los hechos es subsumible en el tipo agravado del párrafo segundo del art. 242 del C.P. por cuanto que ha quedado verificado además de su utilidad intimidatoria su peligrosidad objetiva.( SSTS 19-1, 8 y 30 -11-1998 y 20-5-2000).

CUARTO.- Por último y con carácter subsidiario se alega infracción por no aplicación de una atenuante específica del nº 3 del art. 242 del C.P., en atención a la menor entidad de la violencia ejercida, habiendo sido la intimidación ejercida de escasa entidad porque el objeto no entrañaba un gran peligro objetivamente considerado, por la intención de su autor, que no llegó a rozar a la víctima en ningún momento con el instrumento no causándole daño alguno y por último porque cuando fue localizado no opuso resistencia.

La Junta General de la Sala II del T.S. con fecha 27.01.97, y en sentencias posteriores, entre otras las de 09.03.98 y 18.01.99, ha venido a señalar, cambiando el criterio seguido hasta entonces, la posibilidad de aplicar el párrafo tercero también en los casos de robo en que se usen armas o medios peligrosos, en atención a la menor antijuridicidad del hecho y a la menor entidad de la violencia e intimidación. Ahora bien, tratándose de un delito pluriofensivo, en que no solamente se atenta contra la seguridad o libertad de la víctima, sino también y prioritariamente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos protegidos sino de ambos, y en consecuencia también han de calificarse como de menor entidad aquellos supuestos en que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad. En consecuencia no cabe excluir absolutamente la apreciación del párrafo tercero del art. 242 C.P. en los supuestos en que concurra el párrafo segundo, aún cuando sea excepcional. Pues lo contrario conllevaría a la aplicación automática en todo caso de la importante agravación punitiva prevista en el párrafo 2º, determinando ocasionalmente la obligación de imponer una pena desproporcionada en supuestos en que la mera exchibición de un arma no excluye, valorando el conjunto de las circunstnacias del hecho, la menor entidad a que se refiere el párrafo 3º.

En el presente caso el subtipo atenuado no podrá ser aplicado, pues si bien en lo referente al patrimonio el hecho no es de gran entidad, sin embargo con respecto al otro bien jurídico protegido, la seguridad de la víctima, la intimidación ejercida en modo alguno es menor, toda vez que se trata de un cuchillo que el acusado no sólo exhió sino que además esgrimió y dirigió hacia la cara de la víctima en varias ocasiones, siendo indiferente que no le produjera lesión alguna.

QUINTO.- Por lo anteriormente expuesto procede la desestimación del recurso formulado y en atención a las circunstancias personales del recurrente, ausencia de antecedentes penales, así como del resultado lesivo, y con el fin de posibilitar en su caso la suspensión de la condena, si procediera, se rebaja la pena a dos años de prisión. Se le condena al pago de las costas de esta alzada a tenor de los arts. 123 y 240 L.E.Cri.

En virtud de la de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de D. Jose Ángel contra la sentencia dictada el 18 de marzo de 2004 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Bilbao, y en consecuencia rebajar la pena de prisión a dos años , confirmándose el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida y condenándole al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución vía Fax al Juzgado de lo Penal nº 5 atentida la situación personal del condenado, de prisión provisional, sin perjuicio de que las actuaciones sean remitidas por el conducto ordinario.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.