Sentencia Penal Nº 485/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 132/2005 de 29 de Junio de 2005

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 2 de Benidorm (J.O. nº 221/03 )

Procedimiento Abreviadonº 40/00 (Instrucción nº 1 de Benidorm )

Rollo de Apelación nº 132/05

SENTENCIA Núm. 485

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

Dª CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

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En la Ciudad de Alicante a Veintinueve de junio de dos mil cinco.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 29/05, de fecha 24 de enero de 2005, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Benidorm en el Procedimiento Abreviadonº º 40/00 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Benidorm por delito de Apropiación indebida, habiendo actuado como partes apelantesla acusación particular ejercida por Jaime, representado por la Procuradora Dña. Rosario Marcos Filiu y defendido por el Letrado D. Manuel López Astilleros y la representación legal del acusado Luis Carlos al que se adhirio el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "En Aras a la brevedad se dan por reproducidos los Hechos Probados de la sentencia de instancia. ".

Segundo.- El FALLO de dicha sentencia recurrida literalmente dice: "DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Dña. Camila de los delitos de que venía siendo acusada.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A D. Luis Carlos del delito de falsedad continuada en documento mercantil, del delito continuado de apropiación indebida y de los delitos contra la Hª.Pª, de que venía siendo acusado y DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Luis Carlos como responsable criminalmente en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del delito de estafa a la pena de TRES MESES DE ARRESTO MAYOR.

Se declaran las costas de oficio.

Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a D. Jaime en la cantidad de 258.435,20 euros equivalente a 43 millones de pesetas más intereses legales.".

Tercero.- Contra dicha sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor el recurso de apelación por la acusación particular ejercida en nombre de Jaime; así como por parte del acusado Luis Carlos al que se adhirió el Ministerio Fiscal.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 27.06.05.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente La Iltma. Sra. Magistrada Dña. CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Discrepa la acusación particular, de una parte, y el acusado, de otra, de la sentencia dictada por motivos, obviamente, distintos.

Así, en relación con el recurso presentado por la acusación particular, las alegaciones se circunscriben a los aspectos siguientes: 1º no haberse acogido en el relato de hechos probados determinados datos con relevancia penal como lo es la existencia de doble contabilidad; 2º no haber condenado a la acusada dª Camila pese a constar estar al tanto de las gestiones que asumía como administradora; 3º no haber incluido en el citado relato que el Sr. Luis Carlos había planeado, de antemano la desaparición de la sociedad, a través de la creación de otras nuevas que se habían quedado con la practica totalidad de su patrimonio; 4º Infracción, por inaplicación, del art. 302, apartados 2º, 3º y 4º y 303 en conexión con el art. 69 bis del Código Penal de 1973, así como errónea interpretación del art. 2.2 y disposiciones Transitorias primera y segunda del vigente Código penal; 5º infracción por inaplicación del art. 535, en relación con los arts. 528 y 69 bis del citado código 1973 al no haber considerado delito de apropiación indebida los traspasos efectuados desde la caja social hacia la cuenta particular del acusado o los importes que éste ha sacado del banco o las cantidades que responden al concepto "préstamo Luis Carlos"; 6º inaplicación del tipo penal del art. 350 bis b) e infracción por errónea interpretación del art. 240.2º de la L.E.Crim al no haberse condenado en las costas en primera instancia del delito de estafa.

Por lo que se refiere al recurso presentado por el acusado , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, se discrepa del relato de hechos probados, en concreto de que la compra de participaciones por parte del Sr. Jaime tenga su base en la creencia equivocada de la existencia de una reservas voluntarias por importe de 132.458.809 pesetas que aparentemente existían en la contabilidad de la mercantil Ribese S.L., pero que no existían en la realidad, y ello, en base a ser el Sr. Jaime un perfecto conocedor de la industria del ramo y saber perfectamente las dificultades económicas por las que atravesaba la mercantil Ribese S.L., llegando así a la conclusión de que no existía ningún tipo de engaño en la actuación del acusado.

Examinadas las actuaciones, leídas las declaraciones que figuran en el acta de juicio, la abundante prueba documental, los razonamientos de la sentencia y los expuestos por los recurrentes, esta Sala aprecia el recurso presentado por la representación legal de la defensa y Ministerio Fiscal absolviendo al único condenado del delito de estafa por el que fue condenado en la instancia.

Segundo.- Antes de entrar al estudio de los diversos argumentos expuestos por la acusación particular y por la defensa se hace necesario plantear si, en el presente supuesto la sentencia dictada respeta el principio acusatorio pues, de llegarse al resultado de que los hechos declarados probados no están en consonancia con los hechos objeto de imputación por parte de la acusación particular, única en este procedimiento, estaríamos ante un supuesto en el que se introduce, por vez primera en el acto de juicio una nueva calificación delictiva, sin haberse variado previamente los hechos objeto de imputación , castigándose el hecho inicialmente imputado como constitutivo de un delito no imputado en el escrito de acusación y para cuya comisión se exige un supuesto de hecho fáctico distinto al imputado. Es decir, lo que se plantea, de oficio, por este Tribunal al ver las actuaciones es que, en el presente supuesto, se ha infringido en la sentencia el principio acusatorio puesto que al no ser los delitos de apropiación indebida y estafa homogéneos, se ha castigado como estafa hechos distintos de los relatados en el escrito de acusación inicial que no ha sido variado en el acto de juicio.

En efecto, examinadas las actuaciones se observa que: 1º su origen se encuentra en una denuncia presentada por el Sr. d. Jaime el 12 de diciembre de 1995 en el que en su condición de administrador mancomunado de la mercantil Ribese S.L., junto con el acusado Luis Carlos, pone en conocimiento de la fuerza actuante diversas irregularidades económicas cometidas por el citado imputado en relación con los haberes de la citada mercantil; 2º mas adelante, el 1 de febrero de 1996, se amplia la denuncia en diversos aspectos que resumidamente expuestos son los siguientes: a) existencia de una cuenta abierta a nombre del denunciado que se nutre de los fondos existentes en la citada mercantil y de los que ha dispuesto, en su beneficio sin dar cuanta a la mercantil de la que ambos forman parte; b) falta de notificación para la celebración de las Juntas de la mercantil , c) existencia en la citada entidad de una "doble contabilidad", una de ellas, la oficial y que tiene por objeto acreditar una apariencia de solvencia frente a bancos o proveedores y, otra, que refleja la situación real de la mercantil y que demuestra la situación deficitaria y real de la indicada mercantil, motivo por el cual, ante los posibles problemas que puedan presentarse, el citado denunciante envió a través de fedatario público su dimisión como administrador mancomunado, solicitando del juzgado la intervención judicial de la mercantil en cuestión, y d) existencia de una importantisima deuda tributaria.

El tercer paso es el escrito de calificación de la acusación particular que imputa directamente no sólo al inicialmente denunciado, sino también a su hermana dª. Camila la comisión de un delito de apropiación indebida, falsedad en documento mercantil y un delito contra la hacienda publica.

El último escalón lo constituye el acto del juicio oral, donde, la acusación particular, sin efectuar modificación alguna en el conjunto de hechos imputados que constituyen la base para solicitar su inclusión en alguna de las citadas figuras delictivas, introduce, por vez primera la comisión de un delito de estafa que es, precisamente, el acogido en la sentencia impugnada sobre la premisa, no relatada en el escrito de acusación de la acusación particular, de que el motivo por el que el denunciante decidió formar parte de la mercantil Ribese S.L. fue la creencia errónea de su saneada situación económica precisamente, por el superávit que, desde el punto de vista contable aparentaba la citada mercantil, dando lugar a que tal situación fuera la determinante del engaño del denunciante a la hora de formar parte e invertir en Ribese S.L.

Sobre tal premisa, es necesario cuestionarse si, en el presente supuesto se han observado las exigencias del principio acusatorio.

Como es sabido, la efectividad del citado principio exige que entre el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, es decir, que exista identidad del hecho punible, de forma tal que el hecho debatido en el juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia, de forma tal que sólo podrá dictarse sentencia por un delito distinto del solicitado siempre y cuando la calificación jurídica acogida en sentencia sea homogénea con el delito solicitado por al acusación.

Pues bien, en el presente caso, como se ha indicado, la calificación efectuada por la acusación particular era de apropiación indebida y esta resultaba coherente con los hechos recogidos por la citada acusación; sin embargo, los hechos declarados probados en la sentencia no responden a la imputación efectuada por la acusación particular, sino que se han adecuado a la calificación jurídica propia del delito de estafa, introducido, por primera vez en el acto del juicio, de tal manera que los hechos imputados han sido variados, judicialmente, en la sentencia impugnada y convertidos y transmutados en lo esencial para dar base a la comisión de un delito de estafa.

La consecuencia jurídica de lo anterior, - vista la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída acerca de la no homogeneidad de los delitos de estafa y el de apropiación indebida por partir de elementos totalmente distintos, como son la existencia de engaño, que, en ningún momento ha sido argumentado por el denunciante para hacer su aportación patrimonial y que constituye el requisito esencial de la estafa pero no el de la apropiación indebida - es llegar a la conclusión de haberse infringido el principio acusatorio, en la medida en que la sentencia dictada ha variado sustancial y radicalmente los hechos imputados en la acusación particular, insertando novedosamente en ellos el dato del engaño de la estafa; en consecuencia, es obvio que el citado delito no puede serle imputado al acusado.

Tercero.- Respecto del resto de argumentos contenidos en el escrito de acusación particular, relativos a que no se ha dado entidad penal a la "doble contabilidad" que estaría integrada en el delito de falsedad documental, o la absolución por el delito a de apropiación indebida o contra la hacienda Pública, la sentencia argumenta en relación al primero que, aún partiendo de la base de la doble contabilidad de la mercantil, tal dato, per se, no permite llegar a la conclusión de que mediante ella se haya cometido el delito de falsedad por cuanto, todo lo mas, sería un supuesto de falsedad ideológica consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos que al ser realizada por un particular resultaría atípica en la redacción del código de 1995, pronunciamiento que resulta legalmente correcto; siendo de precisar, además, que precisamente el dato de la doble contabilidad ha sido tenido en cuenta para condenar por el delito de estafa.

En segundo lugar, y con respecto al delito de apropiación indebida imputado al acusado y no apreciado en sentencia por el hecho de considerar de que a través de la existencia de una cuenta corriente abierta a nombre del acusado ,este se estaba apropiando de fondos de la sociedad, la sentencia impugnada, a través de la importante prueba documental y pericial practicada ha llegado a la conclusión de que la apertura de la citada cuenta no tenía como por objeto el enriquecimiento personal del acusado, sino que mas bien era con la citada cuenta con la que, en realidad, funcionaba diariamente la mercantil y con la que se hacía frente a los gastos de los proveedores; por lo tanto, tampoco hay base legal para variar la conclusión alcanzada en la instancia.

Finalmente, y por lo que afecta al delito contra la Hacienda Pública, la sentencia acogiendo el informe del inspector llega a la conclusión de que una cosa es la cuota no declarada y otra la deuda tributaria asociada a dicha cuota que al ser inferior al tipo penal, da lugar a la atipicidad penal de los impagos a la Hacienda Pública.

Cuarto.- A la vista de lo razonado, es obvio que los otros dos recursos presentados, esto es, el de la defensa del acusado y el del Ministerio fiscal que se adhirió al citado recurso acerca de la petición de absolución por el delito de estafa, resultan totalmente acogidas, y ello, no sólo por haberse argumentado la infracción del principio acusatorio cometido, sino, porque realmente no consta el mínimo atisbo de engaño en la conducta del acusado; de ahí que proceda su absolución.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Desestimando el recurso de apelación presentado por la representación legal de la acusación particular de Jaime, contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Benidorm, y estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal del acusado Luis Carlos y del Ministerio Fiscal, se revoca la sentencia condenatoria dictada, absolviendo al acusado Luis Carlos del delito imputado, con declaración de las costas de alzada y de instancia de oficio.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.