Sentencia Penal Nº 485/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 12/2008 de 09 de Octubre de 2008

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 12/2008.

SUMARIO Nº 20/2007.

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 10 DE MADRID.

S E N T E N C I A

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

En Madrid, a 9 de Octubre de 2008.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 20/2007, por delitos de violaciones, robos con intimidación y faltas de lesiones, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, seguida por el trámite de sumario ordinario, contra Manuel , de 23 años de edad, hijo de Najar y Samir, nacido el 23 de Agosto de 1985, natural de Casablanca (Marruecos) y vecino de Coslada (Madrid), con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 3 de Marzo de 2007, y contra Serafin , de 28 años de edad, hijo de Ahmed e Ytara, nacido el 1 de Febrero de 1980, natural de Marruecos y vecino de Coslada (Madrid), con instrucción, con antecedentes penales no computables en la presente causa, insolvente y en prisión provisional por esta causa desde el 3 de Marzo de 2007. Teniendo lugar el juicio los día 6 y 8 de Octubre de 2008, y en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, la acusación particular de Dª. Montserrat , representada por la Procuradora Dª. Laura Albarran Gil y defendida por la Letrado Dª. Ana María Soto Povedano, la acusación particular de Dª. Victoria y Dª. Amelia , representada por el Procurador D. Mariano de La Cuesta y defendida por la Letrado Dª. Esperanza Fernández Galán, el procesado Manuel , representado por la Procuradora Dª. María José Corral Losada y defendido por el Letrado D. Alberto Domínguez Salgado, y el procesado Serafin , representado por la Procuradora Dª. Beatriz María González Rivero y defendido por la Letrado Dª. María Rafaela Guzmán Jiménez; siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de:

Los del apartado a) un delito de violación de los artículos 178, 179, 180.1.2 y 5 así como un delito de robo con violencia del artículo 242.1 y 2 , y una falta de lesiones del art. 617.1, todos del Código Penal .

Los del apartado b) tres delitos de violación de los artículos 178, 179, 180.1. 2º y 5° , así como un delito de robo con violencia del art. 242 1 y 2 , y una falta de lesiones del art. 617.1, todos del Código Penal .

Los del apartado c) un delito de robo con violencia, artículo 242 1. y 2 del Código Penal, dos delitos de violación de los art. 178, 179, 180.1. 2 y 5 del Código Penal . Es de aplicación el art. 57 del Código Penal .

De estos delitos son responsables: del delito de violación del apartado a) Manuel en concepto de autor directo y Serafin en concepto de autor por cooperación necesaria. Del delito de robo del apartado a) y de la falta del mismo apartado responde Serafin en concepto de autor directo y Manuel en concepto de autor por cooperación necesaria.

Del primer delito de violación del apartado b) responde Serafin en concepto de autor directo y Manuel como autor por cooperación necesaria. Del segundo delito de violación del apartado b) responde Manuel en concepto de autor directo y Serafin en concepto de autor por cooperación necesaria. Del tercer delito de violación del apartado b) responde Serafin en concepto de autor directo y Manuel como autor por cooperación necesaria. Del delito de robo del apartado b) y de la falta del apartado b) responden ambos acusados en concepto de autores directos.

Del delito de robo del apartado c) responden ambos acusados en concepto de autores directos. De los dos delitos de violación del apartado c) responden ambos procesados en concepto de autor directo respecto al acto sexual delictivo cometido materialmente por cada uno de ellos y como cooperador necesario del acto sexual delictivo cometido por el otro acusado.

Concurre la circunstancia agravante de disfraz (art. 22.2ª del Código Penal ) en ambos acusados y respecto de todos los delitos.

Procede imponer las siguientes penas:

A cada acusado por los delitos a) prisión de 15 años por la violación, 5 años de prisión por el robo y 12 días de localización permanente por la falta.

Por los delitos b) 15 años de prisión por cada uno de los 3 delitos de violación, 5 años de prisión por el robo y 12 días de localización permanente por la falta.

Por los delitos c) prisión de 5 años, por el delito de robo y prisión de 15 años por cada uno de los dos delitos de violación.

Igualmente, por cada delito de violación procede imponer la prohibición de aproximarse a las respectivas víctimas, a su domicilio y lugar de trabajo en un radio de acción de 1 km. o comunicar con ellas por cualquier medio por 10 años adicionales a las penas privativas de libertad.

Todas las penas de prisión solicitadas llevarán como accesoria la inhabilitación absoluta si son superiores a 10 años y la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en otro caso. Comiso de todos los efectos intervenidos y costas por mitad.

Por último, los procesados indemnizarán, conjunta y solidariamente a Victoria , Amelia y Montserrat en 48.000 euros a cada una por el daño moral causado y en 166 euros a Amelia por la cantidad y efectos sustraídos, a Victoria en 157 euros por la cantidad y efectos sustraídos y a Montserrat en 145,30 por los efectos sustraídos y en 330 euros a Victoria , en 180 euros a Amelia por las lesiones causadas.

SEGUNDO.- La acusación particular de Dª. Montserrat , en igual trámite modificó las provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de robo con violencia, articulo 242 1.y 2 del Código Penal, dos delitos de violación de los art. 178, 179, 180.1. 2 y 5 del Código Penal . Del delito de robo responden ambos acusados en concepto de autores directos, y de los dos delitos de violación responden ambos procesados en concepto de autor directo respecto al acto sexual delictivo cometido materialmente por cada uno de ellos y como cooperador necesario del acto sexual delictivo cometido por el otro acusado. Concurre la circunstancia agravante de disfraz (art. 22.2ª del Código Penal ) en ambos acusados y respecto de todos los delitos. Procede imponer a cada acusado prisión de 5 años, por el delito de robo y prisión de 15 años por cada uno de los dos delitos de violación. Igualmente, por cada delito de violación procede imponer la prohibición de aproximarse a las respectivas víctimas, a su domicilio y lugar de trabajo en un radio de acción de 1 km. o comunicar con ellas por cualquier medio por 10 años adicionales a las penas privativas de libertad. Por último, los procesados indemnizarán, conjunta y solidariamente a Montserrat en 120.000 euros por el daño moral causado y en 145,30 por los efectos sustraídos. Comiso de todos los efectos intervenidos y costas por mitad.

TERCERO.- La acusación particular de Dª. Victoria y Dª. Amelia , en igual trámite modificó las provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de:

Los del apartado a) un delito de violación de los artículos 178, 179, 180.1.2 y 5 así como un delito de robo con violencia del artículo 242.1 y 2 , y una falta de lesiones del art. 617.1, todos del Código Penal .

Los del apartado b) tres delitos de violación de los artículos 178, 179, 180.1. 2º y 5° , así como un delito de robo con violencia del art. 242 1 y 2 , y una falta de lesiones del art. 617.1, todos del Código Penal .

De estos delitos son responsables: del delito de violación del apartado a) Manuel en concepto de autor directo y Serafin en concepto de autor por cooperación necesaria. Del delito de robo del apartado a) y de la falta del mismo apartado responde Serafin en concepto de autor directo y Manuel en concepto de autor por cooperación necesaria.

Del primer delito de violación del apartado b) responde Serafin en concepto de autor directo y Manuel como autor por cooperación necesaria. Del segundo delito de violación del apartado b) responde Manuel en concepto de autor directo y Serafin en concepto de autor por cooperación necesaria. Del tercer delito de violación del apartado b) responde Serafin en concepto de autor directo y Manuel como autor por cooperación necesaria. Del delito de robo del apartado b) y de la falta del apartado b) responden ambos acusados en concepto de autores directos.

Concurre la circunstancia agravante de disfraz (art. 22.2ª del Código Penal ).

Procede imponer las siguientes penas: A cada acusado por los delitos a) prisión de 15 años por la violación, 5 años de prisión por el robo y 12 días de localización permanente por la falta. Por los delitos b) 15 años de prisión por cada uno de los 3 delitos de violación, 5 años de prisión por el robo y 12 días de localización permanente por la falta.

Igualmente, por cada delito de violación procede imponer la prohibición de aproximarse a las respectivas víctimas, a su domicilio y lugar de trabajo en un radio de acción de 1 km. o comunicar con ellas por cualquier medio por 10 años adicionales a las penas privativas de libertad.

Por último, los procesados indemnizarán, conjunta y solidariamente a Victoria y Amelia en 60.000 euros a cada una por el daño moral causado y en 166 euros a Amelia por la cantidad y efectos sustraídos, y a Victoria en 157 euros por la cantidad y efectos sustraídos; además en 330 euros a Victoria y en 180 euros a Amelia por las lesiones causadas.

CUARTO.- La defensa del procesado Manuel , en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y de las acusaciones particulares, y solicitó la libre absolución del mismo.

QUINTO.- La defensa del procesado Serafin , en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del M. Fiscal y de las acusaciones particulares, y solicitó la libre absolución del mismo.

Hechos

Los procesados Manuel , con número ordinal de informática NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Serafin , con número ordinal de informática NUM001 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, puestos previamente de acuerdo y con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales y obtener un beneficio económico, llevaron a cabo los siguientes hechos:

A) Sobre las 4,30 horas del día 25 de febrero de 2007, cuando paseaban por el parque Ana Tutor de Madrid Victoria y Amelia , comenzaron a seguirlas, poniéndose Manuel una "braga" o bufanda y Serafin un pasamontañas, para evitar ser reconocidos. Ante ello ambas salieron corriendo, cayendo al suelo Amelia , circunstancia que aprovechó Manuel para cogerla y obligarla a ir hasta detrás de unos arbustos. Al propio tiempo, Serafin , alcanzó a Victoria , obligándola a ir hasta la zona donde estaba Amelia y el otro procesado.

Una vez allí el procesado Manuel , sacó un cuchillo y lo puso en el cuello de Amelia , diciéndole "dame lo que tengas, si haces lo que te digo no te pasará nada", y después le exigió que se desnudara y mientras le intimidaba con el cuchillo, que le volvió a poner en el cuello, le introdujo el pene en su boca, obligándola a realizarle una felación, y a continuación, tras colocarse un preservativo la penetró vaginalmente, siempre contra su voluntad, y en todo momento bajo la amenaza del cuchillo, golpeándola en varias ocasiones.

Al propio tiempo, el procesado Serafin , sacó otro cuchillo y lo puso en el cuello de Victoria , diciéndole "como vuelvas a intentar huir te rajo", exigiéndole que sacara el dinero que llevara en el bolso. A continuación Serafin se colocó unos guantes de plástico transparente y exigió a Victoria que se desnudara, y mientras le intimidaba con el cuchillo, le introdujo el pene en su boca, obligándola a realizarle una felación, diciéndole "chúpamela", y a continuación, tras colocarse un preservativo la penetró vaginalmente, siempre contra su voluntad, y en todo momento bajo la amenaza del cuchillo, al tiempo que le daba varias bofetadas en la cara.

Una vez consumados los hechos, los procesados decidieron intercambiar pareja de tal modo que Serafin introdujo el pene en la boca de Amelia , obligándola a realizarle una felación, y después la penetró vaginalmente, en todo momento contra su voluntad, al tiempo que le abofeteaba, y Manuel , que también se había puesto unos guantes de plástico transparente, introdujo el pene en la boca de Victoria , obligándola a realizarle una felación, y después la introdujo su pene en la vagina, también contra su voluntad, al tiempo que le golpeaba en diversas partes del cuerpo. Durante estos hechos, los dos procesados amenazaban a Amelia y Victoria con los cuchillos que portaban.

A continuación, los dos procesados, mediante la exhibición de los dos cuchillos, quitaron a Amelia 35 euros en efectivo, un MP3 y un teléfono móvil, efectos tasados en 131 euros, y a Victoria un teléfono móvil, un MP3 y un paquete de tabaco, efectos tasados en 152 euros y 5 euros en efectivo, dándose a la fuga.

Como consecuencia de los golpes propinados por los dos procesados, Victoria y Amelia resultaron lesionadas, precisando Victoria la primera asistencia médica para curar una herida incisa superficial en zona abdominal, tardando en curar 10 días, uno de los cuales le impidió trabajar, y Amelia también precisó la primera asistencia médica para curar una contusión en región rotuliana derecha, tardando en curar 5 días, uno de los cuales le impidió trabajar.

B) Sobre las 3,30 horas del día 3 de marzo de 2007 en el parque Doña Guiomar de Madrid, el procesado Serafin , que tenía su rostro tapado con un pasamontañas, abordó a Montserrat y tras agarrarla por detrás, sacó un cuchillo, golpeándole la cabeza con el mango del mismo, y a continuación se lo puso en el cuello y le dijo "cállate y sígueme" conduciéndola a un parque cercano donde la exigió que le diera el dinero, entregándole 22 euros y el monedero, pidiéndole a continuación la tarjeta de crédito y el número de pin. En ese momento llegó el procesado Manuel , que tapaba su cara con unas "bragas" o bufanda, y el primero le dijo a Montserrat "te quedas con mi amigo, yo ahora vengo y como me hayas dado mal el pin te vas a acordar", entregándole el cuchillo al segundo. Tras volver enfadado dado que no había conseguido sacar dinero de la cuenta de Montserrat , el procesado Serafin , mientras el otro seguía intimidándola con el cuchillo, le dijo que se masturbara y después introdujo el pene en la boca de Montserrat , obligándola a realizarle una felación, y a continuación le obligó a que realizara otra felación al procesado Manuel , y después se colocó un preservativo y la penetró vaginalmente, siempre contra su voluntad, mientras que Manuel le tocaba los pechos. Una vez terminada su acción, el procesado Manuel , mientras que el otro le amenazaba con el cuchillo, también tras colocarse un preservativo, la penetró vaginalmente contra su voluntad.

Posteriormente los dos procesados huyeron del lugar llevándose el móvil, el monedero y un paquete de pañuelos pequeño de la marca Lanta, todo perteneciente a Montserrat y valorados en 123,30 euros, así como los 22 euros en efectivo, no sin antes exigirle que les mostrara el DNI, y una vez observado el mismo le manifestaron, blandiendo el cuchillo "se donde vives y si dices algo saldrás perdiendo".

Como consecuencia de la agresión sufrida Montserrat precisó tratamiento psicológico durante cuatro meses al presentar miedo y ansiedad por lo sucedido, reactividad fisiológica al recordar algún aspecto del suceso, distanciamiento y extrañeza hacia los demás, así como estado nervioso e irritable desde el acontecimiento.

Sobre las 5,40 horas del mismo día 3 de Marzo de 2007 los procesados fueron detenidos cuando se introducían en el vehículo matricula ....YYY estacionado en la calle Federico Carlos Sainz de Robles, interviniendo a Manuel , entre otros efectos, dos preservativos, así como una bufanda gris reconocida por Victoria como el utilizado por uno de los procesados, y a Serafin el paquete de pañuelos marca Lanta que era propiedad de Montserrat . En el interior del vehículo se ocuparon los siguientes efectos: un pasamontañas reconocido por Amelia como el utilizado por uno de los procesados, tres cuchillos, uno de los cuales se había empleado por los dos procesados para intimidar a Montserrat y otro para intimidar a Amelia , cuatro tarjetas de teléfonos móviles, dos soportes de tarjeta y una tarjeta de teléfonos móviles, un teléfono móvil de la marca Motorota L6 plateado sin tarjeta propiedad de Montserrat , cuatro preservativos, un destornillador, dos guantes de lana, unas toallitas de la marca Jonson, 154,50 euros, una navaja, diez guantes de plástico transparentes, reconocidos por Amelia y Victoria como idénticos a los utilizados por los dos procesados, y el monedero con 44,50 euros, también propiedad de Montserrat .

Practicada entrada y registro, previa autorización judicial en virtud de auto de fecha 3.3.2007 en el domicilio de ambos sito en la calle DIRECCION000 , NUM002 , NUM003 de Coslada (Madrid), domicilio de ambos acusados, se intervinieron varios teléfonos móviles, siendo el encontrado en la habitación del procesado Manuel el sustraído a Victoria , dos MP3, una navaja, dos bolsos de señora, un monedero, varios guantes, varios preservativos, dos cuchillos y una navaja.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el apartado A) son legalmente constitutivos de cuatro delitos de violación comprendidos en los artículos 178, 179 y 180.1.2º y 5º del Código Penal, de dos delitos de robo con violencia e intimidación y uso de arma comprendidos en el Art. 242- 1º y 2º del mismo cuerpo legal y de dos faltas de lesiones del Art. 617-1º del miso cuerpo legal. Igualmente Los hechos declarados probados en el apartado B) son legalmente constitutivos de dos delitos de violación comprendidos en los artículos 178, 179 y 180.1.2º y 5º del Código Penal , y de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de arma comprendido en el Art. 242- 1º y 2º del mismo cuerpo legal.

Con relación a los delitos de violación debe indicarse que no suelen existir más elementos de prueba que las declaraciones de la víctima y del procesado, ya que a menudo no existen testigos presenciales de los hechos, salvo situaciones excepcionales, y de ahí que la declaración de la víctima tenga una vital importancia, cuestión sobre la que debe indicarse que la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la declaración de la víctima puede ser tenida como cabal prueba de cargo, si tal declaración fue vertida en el proceso judicial con todas las garantías constitucionales y legales. Y en este mismo sentido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido que las declaraciones de la víctima de un hecho punible son idóneas para fundamentar la decisión condenatoria de los tribunales.

Señala el Tribunal Supremo que es doctrina reiterada que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. De manera específica es relevante esta doctrina en aquellos delitos que por sus circunstancias se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, sin otros testigos, pues nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad víctima e inculpado, pudiendo condenarse con la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta, aunque en todo caso la resolución ha de ser motivada de acuerdo con el art. 120.3º de la Constitución, y por ello, el antiguo principio jurídico «testis unus», «testis nulus», no tiene ya significación jurídica alguna, pues de no ser así, se llegaría a la más absoluta impunidad en relación a aquellos delitos que se desenvuelven en el más absoluto secreto, o situaciones solitarias como ya se ha dicho.

Pero también la doctrina jurisprudencia, en los supuestos en que la declaración de la víctima sea la única prueba, viene exigiendo que ésta venga acompañada de ciertos criterios orientativos que en definitiva están orientados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, pues en definitiva, en la medida que todo juicio es un decir y un contradecir, es preciso ponderar las pruebas de cargo y de descargo, eliminando cualquier planteamiento mecanicista que tienda, por igual, a aceptar acríticamente sin más la versión de la víctima, con su consecuencia de dictar una sentencia condenatoria, o a la inversa, rechazarla con absolución del inculpado.

Tales criterios de orientación, que no requisitos, son los siguientes:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es, inexistencia de relaciones procesado/víctima o denunciante, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en la que la convicción judicial descansa esencialmente. En este sentido no puede considerarse que existe tal resentimiento o enemistad cuando estos sentimientos deriven o tengan su origen precisamente en el ataque que contra su patrimonio o su persona haya podido sufrir la víctima de manos del acusado, y no de situaciones anteriores, en la medida que no resulta exigible de nadie que mantenga relaciones de indiferencia, y menos aún cordiales, respecto de la persona o personas que le han perjudicado, y contra las que, precisamente por tales hechos, ha presentado la denuncia iniciadora del procedimiento penal, como en el presente caso.

2º Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento (arts. 109 y 110 LECrim ), este testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho.

3º Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan

SEGUNDO.- Aplicando lo expuesto al caso de autos esta Sala ha llegado a la conclusión de que en el caso de autos se produjeron seis delitos de violación contra tres víctimas, consistentes en la introducción del pene en la boca y posteriormente en la vagina de cada una de las víctimas, por parte de cada uno de los procesados, en todos los casos con intimidación y violencia, y contra la voluntad de las tres víctimas, Amelia , Victoria y Montserrat ; así como tres delitos de robo con intimidación y uso de arma, siendo víctimas de los mismos Amelia , Victoria y Montserrat , y dos faltas de lesiones sufridas por Amelia y Victoria .

Los hechos delictivos han quedado plenamente acreditados por la declaración testifical de las tres víctimas, declaraciones prestada en el acto del juicio oral, con firmeza y sin contradicciones, de forma muy clara y precisa, resultando llamativa la coincidencia de las tres testigos en el relato de los hechos, y ello se debe a que la forma de actuar de los procesados siempre era la misma.

Así Amelia y Victoria manifestaron que sobre las 4,30 horas del día 25 de febrero de 2007, cuando paseaban por el parque Ana Tutor fueron perseguidas por dos personas que se taparon sus rostros, llevando uno una "braga" o bufanda y el otro un pasamontañas, por lo que salieron corriendo, cayendo al suelo Amelia , siendo alcanzada por uno de ellos, el alto ( Manuel ) que llevaba una braga o bufanda, que le obligó a ir hasta detrás de unos arbustos; Victoria manifestó que al mismo tiempo fue alcanzada por el bajo ( Serafin ) que llevaba un pasamontañas, obligándola a ir hasta la zona donde estaba Amelia y el otro procesado.

Manifestó Amelia que una vez allí, el individuo alto, sacó un cuchillo y se lo puso en el cuello, diciéndole "dame lo que tengas, si haces lo que te digo no te pasará nada", y después le exigió que se desnudara y mientras le intimidaba con el cuchillo, que le volvió a poner en el cuello, le introdujo el pene en su boca, obligándola a realizarle una felación, sin que pudiera oponerse, y a continuación, tras colocarse un preservativo la penetró vaginalmente, contra su voluntad, siempre bajo la amenaza del cuchillo, golpeándola en varias ocasiones.

Declaró Victoria que al mismo tiempo, el individuo bajo, sacó otro cuchillo y se lo puso en el cuello, diciéndole "como vuelvas a intentar huir te rajo", exigiéndole que sacara el dinero que llevara en el bolso; que a continuación el individuo bajo se colocó unos guantes de plástico transparente y le exigió que se desnudara, y mientras le intimidaba con el cuchillo, le introdujo el pene en su boca, obligándola a realizarle una felación, diciéndole "chúpamela", sin que pudiera oponerse, y a continuación, tras colocarse un preservativo la penetró vaginalmente, contra su voluntad y siempre bajo la amenaza del cuchillo, al tiempo que le daba varias bofetadas en la cara.

Las dos testigos declararon que una vez realizados estos hechos, los individuos decidieron cambiar de víctima de tal modo que el bajo introdujo el pene en la boca de Amelia , obligándola a realizarle una felación, y después la penetró vaginalmente, en todo momento contra su voluntad, al tiempo que la golpeaba, y el individuo alto, que también se había puesto unos guantes de plástico transparente, introdujo el pene en la boca de Victoria , obligándola a realizarle una felación, y después la introdujo su pene en la vagina, también contra su voluntad, agrediéndola también.

Victoria y Amelia manifestaron que después, los dos procesados, mediante la exhibición de los dos cuchillos, quitaron a Amelia 35 euros en efectivo, un MP3 y un teléfono móvil, y a Victoria un teléfono móvil, un MP3, un paquete de tabaco y 5 euros en efectivo, dándose a la fuga.

Igual de precisa y contundente se manifestó la testigo Montserrat que declaró en el acto del juicio que sobre las 3,30 horas del día 3 de marzo de 2007 en el parque Doña Guiomar fue asaltada por una persona que llevaba un pasamontañas ( Serafin ), que le agarró por detrás y sacó un cuchillo, golpeándole la cabeza con el mango del mismo, y a continuación se lo puso en el cuello y le dijo "cállate y sígueme" conduciéndola a un parque cercano donde la exigió que le diera el dinero, entregándole 22 euros y el monedero, pidiéndole a continuación la tarjeta de crédito y el número de pin; señaló la testigo que en ese momento llegó otro individuo mas alto, que tapaba su cara con unas "bragas" o bufanda ( Manuel ), y el primero le dijo a la testigo "te quedas con mi amigo, yo ahora vengo y como me hayas dado mal el pin te vas a acordar", entregándole el cuchillo al segundo; a continuación señaló la testigo que al poco volvió enfadado dado que no había conseguido sacar dinero de la cuenta de la testigo, y que entonces el individuo bajo, mientras el alto seguía intimidándola con el cuchillo, le dijo que se masturbara y después introdujo el pene en su boca, obligándola a realizarle una felación, y a continuación le obligó a que realizara otra felación al procesado alto, todo ello contra su voluntad, y después se colocó un preservativo y la penetró vaginalmente, sin que pudiera oponerse, mientras que alto le tocaba los pechos, y que una vez terminada su acción, el procesado alto, mientras que el otro le amenazaba con el cuchillo, también tras colocarse un preservativo, la penetró vaginalmente contra su voluntad.

También declaró la testigo Montserrat que después los dos procesados huyeron del lugar llevándose el móvil, el monedero y un paquete de pañuelos pequeño de la marca Lanta, así como los 22 euros en efectivo, no sin antes exigirle que les mostrara el DNI, y una vez observado el mismo le dijeron, blandiendo el cuchillo "se donde vives y si dices algo saldrás perdiendo".

Por otro lado, tanto Victoria como Amelia manifestaron que fueron golpeadas de manera reiterada por los dos procesados en diversas partes de sus cuerpos y de manera indistinta, sufriendo lesiones, y la prueba pericial del Médico Forense ha puesto de relieve que Victoria sufrió unas lesiones consistentes en una herida incisa superficial en zona abdominal que precisaron la primera asistencia médica, tardando en curar 10 días, uno de los cuales le impidió trabajar, y que Amelia sufrió unas lesiones consistente en contusión en región rotuliana derecha que precisaron la primera asistencia médica, tardando en curar 5 días, uno de los cuales le impidió trabajar. Montserrat también fue golpeada por los dos procesados, pero en este caso no se produjeron lesiones.

Esta declaración testifical de las tres víctimas es creíble pues los procesados y las víctimas no se conocían, por lo que no puede hablarse de un móvil de resentimiento o enemistad. La declaración de las víctimas resulta verosímil, dada su contundencia, claridad y precisión, y aparece corroborada parcialmente por la pericial del Médico Forense que ha apreciado en dos ellas unas lesiones, y aparece corroborada por la total coincidencia existente entre las tres testigos referida tanto a la forma de actuar de los dos procesados como en la descripción de los mismos. Y por último debe señalarse que la versión de las víctimas es constante y uniforme y no presenta contradicciones a lo largo de las actuaciones.

Frente a estos testimonios veraces, sinceros y muy contundentes, aparece la declaración de los dos procesados, que carece de estas cualidades y no resultan creíbles, pues se han limitado a negar todas las imputaciones, pero sin dar explicación alguna a hechos tan evidentes como tener en su poder la mayor parte de los efectos que habían sustraído a las tres víctimas.

TERCERO.- De todo lo expuesto se deduce la existencia de seis delitos de violación, consistente en la introducción del pene de cada procesado en la boca y después en la vagina de cada una de las tres víctimas. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Noviembre de 2002 (RJ 2002/10.583 ) establece: "el concepto de penetración tiene un fundamento normativo, de acuerdo con el cual se da cuando la acción violenta pueda ser considerada como una grave afrenta a la intimidad sexual del sujeto pasivo (STS 1239/2000 [RJ 20006608 ])», pero ese concepto presupone que el acceso carnal y la penetración supongan la introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo penal reseña, vaginal, acceso carnal propiamente dicho, o bucal y anal, rellenándose la tipicidad tanto cuando se penetra, como cuando se hace penetrar, es decir, tanto cuando un sujeto activo realiza la conducta de penetrar, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad, con violencia o intimidación o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado, presuponiendo la introducción del órgano sexual masculino en alguna de las cavidades típicas". Criterio ratificado por acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2005 .

Todas las violaciones se caracterizaron por el empleo de la fuerza física o violencia por parte de los procesados, así como también por el empleo de la intimidación. Con relación a la fuerza y la intimidación debe recordarse lo indicado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Abril de 1998 (RJ 1998/3820 ) cuando dice: "Como se decía en la Sentencia de 18 octubre 1993 (RJ 19937783 ), la fuerza física equiparable a acometimiento, coacción o imposición material, implica, en definitiva, una agresión real más o menos violenta, por medio de golpes, porrazos, empujones, desgarros y un largo etcétera. Es decir, fuerza eficaz y suficiente como para vencer la voluntad de la víctima. Es decir, repítase, todas aquellas formas por las que deviene la imposición física.

La fuerza y la intimidación han de ser, en conclusión, eficaces para paralizar o inhibir cualquier atisbo de resistencia, bien entendido que ni la fuerza tiene que ser irresistible ni la intimidación referirse a males supremos irreparables (Sentencia de 11 diciembre 1992 [RJ 199210166 ]). Lo que ocurre es que se manifiestan de muy diversas maneras y con también distintas intensidades en relación a la personalidad de cada hombre o mujer ultrajado que se ve afectado en su miedo, en su dolor, en su ánimo, en su voluntad, en su resistencia en suma, antes o después porque antes o después llega el abatimiento, el sobrecogimiento, el dolor, el final de la oposición. No puede perderse de vista pues que cada sujeto pasivo responderá de distintas maneras y en distinta intensidad al ataque no menos vil porque sea más calculado o disimulado. La víctima no tiene porqué ofrecer una resistencia heroica, quizás ni siquiera tendría que ser seria en tanto que lo verdaderamente definidor de la infracción es la actitud violenta, agresiva, amenazante e indiscutiblemente criminal del violador (ésta sí que tiene que ser racionalmente seria y decidida), ante la cual poco le cabe hacer al sujeto pasivo como no sea encontrar todavía un mal mayor al poner en peligro, después de su libertad sexual mancillada, la integridad física o la vida misma (Ver las Sentencias de 5 diciembre 1991 [RJ 19919108] y 18 diciembre 1992 [RJ 199210437 ]).

La Sala Segunda suele hablar de resistencia razonable (Sentencias 2 diciembre 1991 [RJ 19918950] y 8 abril 1992 [RJ 19922875 ]), mientras que alguna vez indicó (Sentencia 2 marzo 1992 ) que lo esencial es que el violador actúe contra la voluntad de la persona violada porque obra conociendo su oposición".

En el caso de autos concurre estos elementos, sin duda alguna, desde el momento en que los dos procesados cogieron a sus víctimas por la fuerza, golpeándolas en diversas partes de sus cuerpos para obligarles a acceder a sus deseos y para evitar su huída, y en todo momento las amenazaron con los cuchillos que portaban, advirtiéndolas de que si no accedían a sus deseos o trataba de huir, se los clavarían. Ante ello, Amelia , Victoria y Montserrat , que estaban muy asustadas y temían por su integridad física, no tuvieron más remedio que acceder a las pretensiones de los dos procesados. A la vista de la fuerza e intimidación ejercidas por los dos procesados, las víctimas no pudieron evitar las agresiones sexuales, estando ante el empleo de una fuerza y una intimidación claras y suficientes para vencer la resistencia de las víctimas y lograr sus propósitos delictivos.

CUARTO.- Resulta de aplicación al caso de autos las figuras agravadas del Art. 180.1.2ª y 5ª del Código Penal , cometer el hecho por la actuación conjunta de dos o más personas y hacer uso de arma susceptible de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los Art. 149 y 150 del Código Penal .

Respecto a la primera "cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas" debe señalarse que la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 2007 (RJ 2007/3507 ) establece: "Recordemos que el acusado Benjamín fue condenado como autor responsable de un delito de violación, y, además como cooperador necesario de otro delito de igual naturaleza. En el primer caso, en el que actuó como autor, el supuesto agravado no supone infracción del principio non bis in idem, pues una cosa es la participación en el delito y otra la forma comisiva del mismo, ya que Benjamín es autor de una agresión, en efecto, en la que toman parte dos distintos agentes, él mismo y su acompañante no identificado; por el contrario en aquella infracción en la que su forma de participación tiene el carácter de cooperación necesaria, la agravante de pluralidad de ofensores si que supone la vulneración de aquél principio, ya que esa clase de participación siempre requiere un autor al que se ofrece la colaboración, y por ello la colaboración necesaria implica en todo caso la comisión del ilícito con pluralidad de sujetos.

Como ha dicho esta Sala en sentencias como la núm. 217/2007, de 16 de marzo (RJ 20071928 ), "resultando siempre concebible la ejecución de un delito de estas características por un único autor, cuando concurren a ella otros partícipes se produce la circunstancia añadida que al legislador le merece un mayor reproche, satisfecho mediante el supuesto de especial agravación, mientras que cuando nos hallamos ante un caso de cooperación necesaria no adiciona esa pluralidad de partícipes, por lo que la sanción por ambos conceptos (participación plural y cooperación a la ejecución de otro) supone una redundancia o doble punición inaceptable a la luz del repetido principio non bis in idem".

En conclusión, de acuerdo con la doctrina transcrita, el recurrente es partícipe diferenciadamente, a título de autor y de cooperador necesario, en dos delitos contra la libertad sexual, de modo que, de una parte, concurre la agravante específica de haber sido cometido por la actuación conjunta de dos personas cuando ocupó el lugar de autor; no pudiendo aquélla ser tenida en cuenta, por otra parte, cuando actuó como cooperador necesario".

En el caso de autos no es discutible que las seis violaciones se cometieron por dos personas, que estuvieron juntas en todo momento frente a sus víctimas, por lo que es de aplicación la agravación específica referida, si bien sólo es de aplicación al procesado Manuel en las tres violaciones en que fue autor directo y al procesado Serafin en las otras tres violaciones en que es autor directo, sin que resulte de aplicación a este último procesado en las tres violaciones en las que intervino como cooperador necesario (las cometidas por el procesado Manuel ) y sin que sea de aplicación al procesado Manuel en las tres violaciones en las que intervino como cooperador necesario (las cometidas por el procesado Serafin ).

QUINTO.- También resulta de aplicación la agravación del apartado nº 5 del Art. 180 del Código Penal , «Cuando el autor haga uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este Código , sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones causadas».

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Enero de 2006 (RJ 2006/668 ) establece: "Podemos resumir la doctrina de este tribunal sobre el art. 180.1.5ª en los términos siguientes:

A) Hay una tendencia a comparar esta norma con la del art. 242.2 que recoge una agravación paralela para el delito de robo con violencia o intimidación en las personas en los casos en que «el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare.».. Y ello para destacar el carácter más restrictivo de ciertas expresiones utilizadas en el precepto que estamos examinando (180.1.5ª ).

B) Aparece a primera vista la restricción derivada de la expresión que, con relación a tales armas o medios peligrosos, precisa así: «susceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos 149 y 150 de este código ». Esta expresión revela la voluntad del legislador de dar a esta agravación un alcance menor que el del citado 242.2. No obstante, entendemos que con escasa o nula relevancia práctica, ante la dificultad de que puedan existir armas o medios peligrosos que sean aptos para producir lesiones de los arts. 147 o 148 y no lo sean para las de los 149 y 150 o para el homicidio.

C) En el texto inicial de esta circunstancia 5ª aparecían los términos «medios especialmente peligrosos» hasta que la LO 11/1999 (RCL 19991115) los sustituyó por «medios igualmente peligrosos», que es lo que dice y siempre ha dicho el referido art. 242.2 . El adverbio especialmente vino utilizándose como una manifestación más de esa voluntad restrictiva del legislador, lo que sirvió de pauta a esta sala para justificar una interpretación estricta, argumento que, evidentemente, tras la mencionada modificación legal ya no cabe utilizar.

Sin embargo, este criterio restrictivo a la hora de interpretar y aplicar este art. 180.1.5ª continúa en base a otros argumentos diferentes que examinamos a continuación.

D) El primero, y más importante sin duda, se deduce del principio de proporcionalidad. Refiriéndonos al caso más grave, que es el aquí examinado, el de la agresión sexual con acceso carnal, para el que se ha restablecido el término violación, la pena, concurriendo una sola de las circunstancias modificadoras del art. 180 , va de 12 a 15 años de prisión, superior a la del homicidio del art. 138 para el que se prevé de 10 a 15 años de prisión. Ciertamente hay que respetar la voluntad del legislador. No podemos prescindir de esta pena, ni rebajarla sin causa legal; pero esto nos obliga a seguir la mencionada vía de la interpretación estricta en pro de una aplicación al menor número de casos posibles. La pena para el delito básico en estos casos, la del art. 179 , va de 6 a 12 años.

E) Hay otro argumento con frecuencia utilizado por esta sala en pro de esta tendencia restrictiva, que se deduce del principio «non bis in idem», principio que la doctrina del TC enlaza con el de legalidad del art. 25.1 CE (RCL 19782836 ). Se utiliza al respecto una razón, quizá discutible, al considerar que lo habitual en esta clase de delitos es utilizar para las amenazas algún instrumento de las clases que objetivamente podrían encajar en los términos armas o medios peligrosos usados en esta norma penal, con lo cual lo que habría de ser la excepción propia de los delitos cualificados se convertiría en la regla general, la propia de los delitos básicos. Para evitar esta consecuencia indeseable, se acude a esta vía de la interpretación restrictiva. De otro modo, aquello que vale para constituir el elemento violencia o intimidación, el uso de arma o medio peligroso, con frecuencia el único elemento usado al respecto, se utilizaría dos veces en la punición del hecho, una para aplicar el art. 178 y otra para esta agravación 5ª . Por esto venimos hablando de posible vulneración del principio «non bis in idem» en estos casos.

F) La concreción de esta aplicación del art. 180.1.5ª con carácter restrictivo se encuentra, con cierta asiduidad, en la exclusión de aquellos casos en que el arma o medio peligroso se utiliza sólo para exhibirlo, de modo que la víctima quede intimidada al conocer el elemento de que dispone su agresor. Enseñar el arma de fuego, el arma blanca o el instrumento útil para otras cosas pero que puede causar lesiones por su uso espurio, como un destornillador, un martillo, una maza o simplemente una garrota o un palo, y no utilizarlo después en la agresión realizada, se considera que no basta a los efectos de la cualificación que estamos examinando. Sin embargo, cuando se acomete usando ese arma o medio peligroso, incluso cuando la acometida no alcance el cuerpo de la víctima, ha de aplicarse esta circunstancia 5ª. Y lo mismo ha de hacerse cuando se acerca el instrumento a alguna zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, como ocurre cuando se coloca un arma blanca o medio semejante junto al cuello o el abdomen, o una pistola apuntando a la cabeza, tórax o también al cuello o al abdomen. Por eso, venimos diciendo con reiteración que lo importante a estos efectos no es el concreto instrumento utilizado, sino el uso que se le dé, o el peligro concreto creado al respecto".

Y en el caso de autos aparece que los dos procesados utilizaron sendos cuchillos de elevadas dimensiones, tal y como se desprende de las fotografías unidas a la causa, siendo un medio peligroso susceptible de producir la muerte o lesiones graves de los Art. 149 ó 150 CP . Y aparece que los procesados no se valieron de los cuchillos como único medio intimidatorio, pues golpearon a las tres víctimas y las amenazaron, y además emplearon los cuchillos. Y este uso fue desproporcionado, pues los procesados no se limitaron a una mera exhibición, sino que hicieron uso de los mismos, en el sentido que exige el tipo, pues en todos los casos se los pusieron a sus víctimas en el cuello, zona particularmente sensible a los efectos de poder causar la muerte o lesiones graves, y estuvieron amenazándolas con los cuchillos de forma continua mientras se producían las violaciones, cuando la mera presencia intimidante de los dos procesados era más que suficiente para conseguir sus fines delictivos.

SEXTO.- Los hechos que se declaran probados también son legalmente constitutivos de tres delitos de robo con violencia e intimidación y uso de arma comprendidos en el Art. 242- 1º y 2º del C. Penal .

Los hechos han quedado perfectamente acreditados por la prueba testifical practicada en el acto del juicio, y a la que se ha hecho referencia en el segundo fundamento jurídico de la presente resolución, de manera que los dos procesados, con ánimo de beneficiarse y actuando de mutuo acuerdo, quitaron a Amelia 35 euros en efectivo, un MP3 y un teléfono móvil, a Victoria un teléfono móvil, un MP3, un paquete de tabaco y 5 euros en efectivo, y a Montserrat el móvil, el monedero y un paquete de pañuelos pequeño de la marca Lanta, así como 22 euros en efectivo, en todo los supuestos contra la voluntad de sus dueñas, y para ello golpearon y amenazaron a las tres víctimas, y además utilizaron dos cuchillos frente a Amelia y Victoria y un cuchillo frente a Montserrat , que exhibieron de manera continuada frente a ellas, lo que constituyó un elemento intimidante suficiente para inhibir la voluntad de las mismas y constreñirles a acceder a la perentoria exigencia de los procesados, consintiendo en el despojo como medio de librarse de aquel momento de peligro que se les puso de manifiesto repentina e inesperadamente, por lo que el atentado al derecho de propiedad y a la voluntad decisoria de las víctimas configuran tres delitos previstos y penados en el Art. 242 del Código Penal, siendo de aplicación en los tres casos el párrafo segundo del Art. 242 del mismo cuerpo legal desde el momento en que los delitos se cometieron mediante la exhibición de cuchillos, lo que constituye arma a los efectos del citado párrafo. El delito de robo con violencia o intimidación no precisa el uso de armas u otros medios peligrosos, ya que la víctima puede ser atemorizada sin su concurrencia. Cuando se exhibe un arma, existe un plus de antijuricidad por la peligrosidad inherente a tal acto, y ello porque semejante actitud agresiva o amenazante, suscitando fundado temor de una eventual aplicación, es suficiente para generar un clima de sobrecogimiento o tensión psicológica, de forma que la aplicación de la agravación indicada deriva de la mera exhibición del objeto peligroso, sin necesidad de que con el mismo se golpee a la víctima

Por último, los hechos que se declaran probados también son legalmente constitutivos de dos faltas de lesiones del Art. 617-1º del C. Penal , desde el momento en tanto Victoria como Amelia manifestaron que fueron golpeadas de manera reiterada por los dos procesados en diversas partes de sus cuerpos y de manera indistinta, sufriendo lesiones, y la prueba pericial del Médico Forense ha puesto de relieve que Victoria sufrió unas lesiones consistentes en una herida incisa superficial en zona abdominal que precisaron la primera asistencia médica, tardando en curar 10 días, uno de los cuales le impidió trabajar, y que Amelia sufrió unas lesiones consistente en contusión en región rotuliana derecha que precisaron la primera asistencia médica, tardando en curar 5 días, uno de los cuales le impidió trabajar.

Montserrat también fue golpeada por los dos procesados, pero en este caso no se produjeron lesiones.

SEPTIMO.- Del primer delito de violación (sobre Amelia ) responde el procesado Manuel como autor directo y el procesado Serafin como cooperador necesario, del segundo delito de violación (sobre Victoria ) responde el procesado Serafin como autor directo y el procesado Manuel como cooperador necesario, del tercer delito de violación (sobre Amelia ) responde el procesado Serafin como autor directo y el procesado Manuel como cooperador necesario, del cuarto delito de violación (sobre Victoria ) responde el procesado Manuel como autor directo y el procesado Serafin como cooperador necesario, del quinto delito de violación (sobre Montserrat ) responde el procesado Serafin como autor directo y el procesado Manuel como cooperador necesario, y del sexto delito de violación (sobre Montserrat ) responde el procesado Manuel como autor directo y el procesado Serafin como cooperador necesario, al realizar directa y materialmente los hechos que lo integran en todos los casos.

En definitiva, cada uno de los procesados es autor de las tres violaciones realizadas por él y además es cooperador necesario en las otras tres cometidas por el otro. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2001[RJ 2001455 ] dice: "La doctrina reiterada de esta Sala... ha mantenido que es cooperador necesario el que contribuye a coadyuvar al acceso carnal realizado por otro mediante la aportación de una actividad proyectada a doblegar la voluntad de resistencia de la víctima, y también los que en ejecución de un plan conjunto realizan una acción en cuyo desarrollo tiene lugar la violación, así como, en caso de no existir un plan preordenado previo, cuando varios individuos, con conciencia de la acción que se realiza, determinan con su presencia un efecto intimidatorio ambiental sobre la víctima de la violación materialmente ejecutada por otro agente, puesto que, en este último supuesto, la sola presencia del copartícipe concorde con la agresión sexual realizada por el otro sujeto, incrementa el clima de terror existente en cuanto ingrediente muy importante de un fuerte componente intimidatorio, acentuando el desamparo y desvalimiento de la víctima, con lo cual esa presencia constituye por sí sola cooperación eficaz e indispensable".

En el mismo sentido la sentencia del mismo Tribunal de 26 de Marzo de 2003 (RJ 20032687 ), también en relación a la participación en los delitos de agresión sexual, dice: "Los mismos hechos probados evidencian que la responsabilidad criminal del acusado no se agota en las acciones típicas realizadas personalmente sobre la víctima -de las que ha de responder en concepto de autor material, según el párrafo primero del art. 28 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 )-, sino que se extiende a las agresiones sexuales efectuadas por el otro partícipe, toda vez que respecto de éstas, el ahora recurrente interviene como cooperador necesario (art. 28 b ) C.P) en cuanto, según el relato fáctico, mantuvo el dominio del hecho, y coadyuvó sustancialmente en las violaciones ejecutadas por su compañero de fechoría".

En el caso de autos hay un acuerdo entre los dos procesados para robar y violar a sus víctimas, y actúan los dos juntos siguiendo siempre el mismo plan, se ponen bragas y pasamontañas para tapar la cara y no ser identificados, se ponen preservativos cuando realizan las penetraciones vaginales para no dejar restos que puedan ser identificados por el ADN, se ponen guantes de plástico para no dejar huellas dactilares, y siempre realizan una penetración bucal y luego una vaginal. Y además de este acuerdo de voluntades siempre aparece la presencia intimidante de un procesado en la violación realizada por el otro, que está junto a él y además intimida a la víctima con el cuchillo que porta, por lo que esta presencia intimidante del otro procesado facilita la comisión del delito, en cuanto que doblega con mayor facilidad la voluntad de resistencia de la víctima, y de ahí que cada procesado sea cooperador necesario en las violaciones realizadas por el otro.

Por último debe indicarse que de los tres delitos de robo y de las dos faltas de lesiones son responsables criminalmente en concepto de autores directos los dos procesados, por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron en su ejecución, desde el momento en que los dos procesados actuaron de mutuo acuerdo, realizando actos de depredación de manera indistinta, y desde el momento en que los dos procesados agredieron a Victoria y Amelia , también de manera indistinta, causándoles lesiones.

OCTAVO.- Los procesados, desde el inicio de las diligencias, han negado su implicación en los hechos, negando ser los autores de los delitos que se les imputaban. Sin embargo esta Sala ha llegado al pleno convencimiento de la autoría de los dos procesados, convicción que tiene su base en la existencia de una prueba procesal de cargo, entendiendo por tal la practicada a presencia judicial y con las debidas garantías procesales, prueba que provoca en el caso de autos el decaimiento del principio de la presunción de inocencia, y esta prueba directa consiste en la declaración de las tres víctimas de los delitos, que declararon en el juicio, que es el momento en que las pruebas, practicadas dentro de sus solemnidades y con observación de las garantías procesales de oralidad, publicidad, inmediación, dualidad de partes e igualdad entre ellas y contradicción, tienen valor de acreditamientos, pudiéndose valorar, según la conciencia de los Juzgadores del modo establecido en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , prueba que no es otra que la testifica de las tres víctimas. Y también resulta esencial en el caso de autos la prueba indirecta, circunstancial o indiciaria, que como fundamento de la convicción de los Jueces y Tribunales en orden a considerar efectivamente destruida la presunción de inocencia ha sido expresamente admitida por el Tribunal Constitucional desde dos sentencias de 17 de Diciembre de 1985 .

Los delitos cometidos el día 25 de Febrero de 2007 (cuatro delitos de violación, dos delitos de robos y dos faltas de lesiones) aparecen acreditados por prueba directa. Así la testigo Amelia reconoció en rueda de reconocimiento practicada en el Juzgado a los dos procesados, y se ratificó en el acto del juicio diciendo que estaba segura, y dijo que los vio con toda claridad porque cuando notó que alguien les seguía se dio la vuelta y les vio las caras antes de que se la tapasen con el pasamontañas y las bragas o bufanda. Incluso señaló la testigo que los procesados "se sorprendieron al ver que les había visto". Y además aparece otra prueba directa cual es el reconocimiento en rueda que realizó la testigo Victoria del procesado Manuel , que fue ratificado en el juicio, donde la testigo manifestó que reconoció al alto, al que llevaba la braga ( Manuel ), que se le bajó la braga y le vio bien la cara, que está segura. Sin embargo no pudo reconocer al otro porque llevaba la cara tapada con un pasamontañas, cuestión que carece de relevancia pues no debe olvidarse que los delitos fueron cometidos de manera conjunta por los dos procesados, y los dos estuvieron en todo momento con Victoria y Amelia , y ésta ha reconocido sin dudas a los dos procesados.

Señala la defensa de Manuel que las testigos siempre manifestaron que la estatura de este procesado era de entre 1,70 y 1,80 metros, cuando realmente mide 1,93 metros. Alegación que no puede prosperar pues no se puede exigir a las testigos que en momentos de tanta dificultad, tensión y terror puedan recordar con precisión la estatura de los agresores. Además la estatura de una persona siempre es vista de manera muy subjetiva, dependiendo mucho de la estatura del observador y de su posición con relación al suelo, pues no es lo mismo estar de pie junto al agresor, que estar tumbado en el suelo. Lo mismo cabe decir respecto a la forma de la cara (redonda o alargada). Frente a ello, lo cierto es que las tres testigos siempre han coincidido en señalar que fueron asaltadas por dos individuos, uno alto y corpulento, con bragas o bufanda en la cara, y otro más bajo, con pasamontañas, lo que coincide con los dos procesados.

Por la defensa de Manuel se ha indicado que las ruedas fueron realizadas de manera incorrecta pues basta con leer los componentes de las mismas para poder comprobar que no son árabes, y que por lo tanto tienen características diferentes. Pretensión que no puede prosperar pues se trata de una mera suposición, y además las ruedas se practicaron en su momento con la presencia del letrado de los procesados y ninguna objeción se hizo constar, por lo que sólo cabe concluir que las ruedas se practicaron con personas de características semejantes.

De concluirse señalando que la diligencia de reconocimiento en rueda de los dos procesados constituye prueba de cargo más que suficiente para destruir la presunción de inocencia, según constante jurisprudencia del tribunal Constitucional recogida, entre otros, en autos de 30 de Octubre de 1989 y 21 de Julio de 1989 , y en providencias de 16 de Julio de 1990 (recurso de amparo nº 1399/90) y de 7 de Marzo de 1991 (recurso de amparo nº 1496/90), siempre y cuando se haya practicado con observancia de los requisitos legales (Art. 369 y 370 de la LECrim .) y con respeto al derecho del acusado a que su abogado intervenga en la misma ( Art. 520 de la citada Ley ), dado que la presencia del letrado garantiza la protección de los derechos del justiciable y la observancia de los requisitos legales, requisitos que se han cumplido en su integridad en el presente procedimiento.

NOVENO.- Por las defensas de los procesados se sostiene que las identificaciones fotográficas realizadas en la Comisaría de Policía no son válidas, pues una vez detenidos los procesados ya no era necesario practicar un reconocimiento fotográfico de los mismos, y en caso de hacerlo, debería haber estado presente un letrado y se deberían haber mostrado más de seis fotografías. También se señala que tales irregularidades contaminan la posterior rueda de reconocimiento practicada en el Juzgado.

Tales alegaciones no pueden prosperar. Este Tribunal no va a entrar a valorar si tal actuación policial es nula o no lo es, y si la diligencia se ha practicado de manera irregular o no, y ello porque en nada afecta tal identificación fotográfica a las ruedas de reconocimiento practicadas posteriormente en presencia judicial.

Así ha de recordarse lo ya dicho en ocasiones anteriores por ésta Audiencia en línea con lo afirmado por el Tribunal Supremo: la diligencia de identificación del sospechoso mediante exhibición de una pluralidad de fotografías en la Comisaría, no es en absoluto prueba de cargo, sino una forma de concretar las sospechas hacia determinado ciudadano que resulta no solo lógicamente admisible en nuestros días a la vista de los medios técnicos de que se dispone, sino legalmente irreprochable y en muchos casos imprescindible para iniciar la investigación, siempre que su valor quede reducido a eso y no pretenda desorbitarse atribuyéndole valor de prueba de cargo que, legalmente, no puede tener. Así lo ha indicado la sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de Febrero de 1995 (RTC 1995/36 ) cuando indica que: "El reconocimiento fotográfico puede, sin duda, ser un medio válido de investigación en manos de la policía; su legitimidad, con este limitado efecto de medio de investigación y no de medio de prueba (STC 80/1986 [RTC 198680 ]) no se ha cuestionado a todo lo largo del proceso". Y también el Tribunal Supremo, como en la sentencia de 25 de Marzo de 2002 (RJ 2002/4605 ), cuando señala: "El reconocimiento por fotografías ante miembros de la policía no podrá tener valor de prueba, sino que constituye tan sólo un procedimiento lícito y útil a los fines de la averiguación de hechos delictivos y sus posibles autores".

También ha señalado de manera reiterada el Tribunal Supremo que la fiabilidad, veracidad y consistencia de un reconocimiento no ha de ser desvirtuada porque los testigos hubieran ya visto anteriormente al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido alguna fotografía. En efecto, no hay dato alguno que permita afirmar que un testigo que identifica así al acusado quede predispuesto por ello a repetir la identificación sin poder distinguir entre identificación del autor del hecho e identificación del ya identificado. Idéntica consideración cabría hacer respecto de la identificación en rueda admitida desde siempre en nuestro derecho, y sin embargo su legalidad y utilidad no resultan cuestionadas, ni se ha mantenido que por su realización quede mermada la fiabilidad del testigo que reproduce en el acto del Juicio oral la identificación, esta vez de forma directa. Y en este sentido se expresa la sentencia, también del Tribunal Supremo, de 16 de Mayo de 2000 , cuando dicen que la prueba de identificación no sufre merma alguna por el álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no erosiona ni contamina la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Diciembre de 1999 (RJ 1999/9850 ) que "En el caso presente, pues, la discusión se centra en la licitud del reconocimiento por causa de la exhibición previa en sede policial de álbumes fotográficos. La doctrina de esta Sala niega valor probatorio a tal diligencia si no va seguida de auténticos actos de prueba respecto a la identificación, pues no es otra cosa que un punto válido de iniciación de la investigación o de apertura de una línea de investigación policial, en cuanto diligencia de investigación que puede servir de base a ulteriores pruebas (cfr. STS 3-6-1992 [RJ 19925434 ]). Así pues, la perspectiva no es la de discutir la validez de las posteriores diligencias de reconocimiento por haber venido precedidas de la exhibición fotográfica, sino antes al contrario dar sólo validez probatoria a aquéllas, que es lo que ha ocurrido en el caso presente. Así pues, existió actividad probatoria de cargo, razonablemente valorada y apta para desvirtuar la presunción de inocencia que beneficiaba al acusado".

A la vista de lo anteriormente expuesto sólo puede concluirse que el reconocimiento fotográfico realizado en la Comisaría de Policía es una mera diligencia de investigación y que no es una prueba, pues la única prueba válida es la rueda de reconocimiento practicada ante el Juez de Instrucción, cuya fiabilidad, veracidad y consistencia no se desvirtúa porque los testigos hubieran ya visto anteriormente al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido alguna fotografía. Dicha práctica no contamina ni erosiona la confianza que puedan suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las diligencias instructoras como en las sesiones del plenario.

Con ello se quiere decir que por muy irregular o defectuosa o nula que sea la diligencia de investigación consistente en el reconocimiento fotográfico practicado en la Comisaría de Policía, en nada afecta a la prueba de rueda de reconocimiento posteriormente practicada ante el Juez de Instrucción.

DECIMO.- Además de la prueba directa señalada aparece en la presente causa una prueba indiciaria que corrobora la prueba directa referida a los hechos sucedidos el día 25 de Febrero de 2007, y que además resulta esencial para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los procesados en relación con los delitos cometidos el día 3 de Marzo de 2007 (dos delitos de violación y un delito de robo).

Cuando se procedió a la detención de los procesados se procedió a registrar el vehículo en el circulaban, apareciendo multitud de efectos, registro que se volvió a realizar más tarde en la Comisaría de Policía, apareciendo nuevos efectos. También se practicó un registro en la casa donde vivían los procesados, donde también se localizaron multitud de efectos.

Con relación a los delitos de que fueron objeto Amelia y Victoria (hechos del día 25 de Febrero de 2007) aparece que en el registro de la casa donde vivían los procesados, apareció en la habitación de Manuel el teléfono móvil sustraído a Victoria , y se sabe que es de Victoria por el número de imei, como señaló la inspectora nº NUM004 . Además Victoria reconoció la bufanda que llevaba un procesado en la cara, resultado que era la que llevaba el procesado Manuel cuando fue detenido, y también reconoció unos guantes de plástico como idénticos a los utilizados por los agresores, efectos que estaban en el vehículo. La testigo se ha ratificado en el acto del juicio en tales reconocimientos. Y a lo expuesto debe añadirse que Amelia reconoció el cuchillo nº 1 como el utilizado por uno de los procesados, reconoció un pasamontañas y además unos guantes de plástico como los utilizados por los agresores, efectos que también estaban en el vehículo. La testigo se ha ratificado en el acto del juicio en tales reconocimientos.

En relación con los delitos cometidos el día 3 de Marzo de 2007 no existe prueba directa porque la testigo Montserrat no pudo ver las caras de los agresores al llevarlas tapadas, pero existe una contundente prueba indiciaria. Así aparece que la testigo Montserrat reconoce como de su propiedad la totalidad de los efectos que le fueron sustraídos y recuperados, y resulta que el paquete de pañuelos marca Lanta se ocupó en poder de Serafin cuando fue detenido, y el teléfono móvil y el monedero azul estaba en el coche de los procesados. Aparece que los delitos se cometieron sobre las 3,30 horas y los procesados fueron detenidos sobre las 5,40 horas, por lo existe una inmediación temporal absoluta entre el robo y la detención de los procesados con los efectos del delito. Además la testigo Montserrat reconoció un cuchillo como el utilizado por uno de los procesados, efecto que también estaba en el vehículo. Y la testigo se ha ratificado en el acto del juicio en tales reconocimientos. A lo expuesto debe añadirse que la forma de actuar de los procesados descrita por la testigo Montserrat coincide en su totalidad con la mecánica delictiva descrita por las otras víctimas, y resulta que Montserrat no conocía a Amelia y Victoria . Además no estamos ante una mecánica sencilla, sino que como señaló la inspectora nº NUM004 era muy peculiar pues siempre tapaban sus rostros con las mismas prendas, atacaban con cuchillo que colocaban a sus víctimas en el cuello, les exigían la entrega de los efectos de valor que tuvieran, después realizaban una penetración bucal, se colocaban guantes de plástico transparentes, después realizaban una penetración vaginal, para la que previamente se ponían un preservativo, y una vez consumado el delito el más bajo hablaba con las víctimas y les trataba de justificar lo que acababan de hacer, y luego se iban del lugar con los efectos sustraídos.

Frente a todo lo expuesto ninguna explicación han dado los procesados para justificar la tenencia de los efectos de los robos cometidos, limitándose a negarlo todo. Además los procesados se contradicen a la hora de exponer su coartada. Señalan que esa noche estuvieron en la discoteca Buda, que conocieron a unas chicas y las acompañaron hasta su casa, y que después fueron detenidos por la policía. Pero resulta que Manuel señala que salieron de la discoteca entre la 1,15 y 1,30 horas, mientras que Serafin declara que estuvieron todo el rato en la discoteca hasta las 5 horas. Se ha aportado un testigo para tratar de acreditar que Serafin estuvo toda la noche del día 3 de Marzo en el local llamado Buda, pero el testigo, si bien dijo que ese día Serafin estuvo en el local, como todos los días, y que siempre se iba el último, no pudo concretar a que hora se fue Serafin el día 3 de Marzo, pues el testigo manifestó que estaba en la planta baja y que no controla las entradas y salidas, por lo que no podía saber si el procesado había salido a lo largo de la noche. Por lo tanto la prueba testifical referida no acredita la coartada de los procesados. Y respecto a los hechos ocurridos el día 25 de Febrero de señala la defensa de Serafin que estaba con su novia, pero ello constituye una mera alegación carente de soporte probatorio.

UNDECIMO.- Por la defensa del procesado Manuel se alega que no se han guardado las garantías debidas en el registro del automóvil porque si bien en le primer registro estaban presentes los procesados, en el segundo realizado en la Comisaría de Policía no lo estaban, cuando resulta que estaban detenidos. Y por la defensa del procesado Serafin se ha señalado que el reconocimiento de los efectos se realizó mediante fotografía y no de forma directa sobre los mismos.

Tal pretensión no puede prosperar. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Mayo de 2001 (RJ 2001/10.303 ) dice: "Es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que no todo local cerrado sobre el que tiene su titular poder de disposición puede ser considerado como domicilio a los fines de protección que el art. 18.2 CE garantiza, sino aquel ámbito de privacidad e inmunidad elegido por la persona para desarrollar su vida privada con exclusión de interferencias de otras personas e, incluso, de la autoridad pública, con las únicas excepciones que las taxativamente previstas en las leyes, sin que sea extensible a otros objetos o bienes como vehículos o pequeñas embarcaciones deportivas que en general, no constituyen domicilio constitucionalmente protegido en cuanto no son morada de las personas físicas, reducto último de su intimidad personal y familiar, y han de ser considerados como objeto de investigación salvo aquellos supuestos excepcionales de los domicilios móviles remolcados (roulottes) o autotransportados (autocaravanas) en lo que se refiere a la zona de habitación.

En términos generales viene proclamando de forma constante esta Sala que los automóviles no son domicilios sino simples objetos de investigación, por lo que la actuación policial sobre ellos en nada afecta a la esfera de la persona, estando sólo sujeta a las exigencias procesales de regularidad establecidas en la legislación ordinaria (Sentencias de 29-12-1997 [RJ 19979220] y 15-11-2000 [RJ 20009939 ]).

Cuestión distinta, como recordaba la sentencia 66/2000, de 28 de enero (RJ 2000724 ), es la de las garantías procesales que en los restantes casos se deben observar en el registro de un automóvil, idénticas a las exigibles en cualquier inspección ocular o actuación encaminada a la recogida del cuerpo o de los efectos del delito, cuyos requisitos regula la Ley de enjuiciamiento Criminal. En este sentido, y no en otro, es como deben entenderse las Sentencias de esta Sala, como las de 7 de febrero de 1994 (RJ 19941271) y 21 de abril de 1995 (RJ 19952871 ), con alusión a la Sentencia del Tribunal Constitucional 303/1993, de 25 de octubre (RTC 1993303 ). Sentencia ésta -citada por el recurrente- que en absoluto condiciona la ilicitud de un registro de automóvil a la presencia del interesado lo que reitera la también sentencia constitucional 171/1999, de 27 de septiembre (RTC 1999171 ). Lo que se afirma es, por un lado, legales establecidas para la recogida judicial de los efectos del delito, siempre que no concurran impedimentos de urgencia y necesidad, también deben ser cumplidos por la Policía Judicial; y por otro que una vez desaparecidas las razones de urgencia, la falta de intervención judicial y la ausencia de contradicción en la ejecución del registro del vehículo del inculpado privan de valor probatorio al resultado de esa actuación policial a la que debe en tal caso seguir la declaración testifical en el Juicio Oral de los funcionarios que hayan practicado el registro. Como ha declarado esta Sala Segunda en su sentencia de 7 de junio de 1997 (RJ 19974870 ), lo que en la Sentencia 303/1993 del Tribunal Constitucional se establece es el procedimiento con el que se debe llevar a acabo la diligencia y la forma en la que durante el mismo debe ser salvaguardado el principio de contradicción. No observado éste en sede policial se requiere que los Policías comparezcan como testigos en el Juicio Oral.

En definitiva, no es preciso que haya razones de urgencia y necesidad para que la Policía pueda realizar el registro de un coche, y si no estuvo presente el imputado la contradicción queda garantizada mediante el testimonio practicado por los Policías en el Juicio Oral, como aquí sucedió. La intervención de la droga en el vehículo es inobjetable.

En resumen no hay vulneración de derecho fundamental en el registro del vehículo, ni existe infracción de la garantía de contradicción plenamente satisfecha con la testifical de los agentes que declararon en el Juicio Oral".

Aplicando lo expuesto al caso de autos resulta que ciertamente no había razones de urgencia y necesidad para que la Policía realizase el registro del vehículo sin la presencia del interesado, pero tal deficiencia en nada afecta a la diligencia pues la contradicción ha quedado garantizada mediante el testimonio practicado por el agente de la Policía Nacional nº NUM005 en el Juicio Oral, que fue uno de los dos agentes que registró el automóvil en la Comisaría, por lo que la intervención de todos los efectos antes referidos en el interior del vehículo es inobjetable.

Como indica el Tribunal Supremo, no hay vulneración de derecho fundamental en el registro del vehículo, ni existe infracción de la garantía de contradicción, plenamente satisfecha con la testifical del agente que declaró en el Juicio Oral.

E igual rechazo debe sufrir la alegación de que el reconocimiento de los efectos se realizó mediante fotografía y no de forma directa sobre los mismos, pues lo importante es el reconocimiento realizado por las testigos de tales efectos, y que ha sido ratificado en el acto del juicio.

En definitiva, estamos ante un pluralidad de indicios, estos hechos-base o indicios son periféricos a los hechos delictivos a probar, de tal forma que no son lejanos de ellos sino situados a su alrededor, unido a los hechos típicos por una relación material y directa, los hechos que se tienen por indiciarios han resultado plenamente acreditados y probados por prueba directa practicada en el acto del juicio, siendo también un indicio más a tomar en consideración la in demostración de lo que se denomina contraindicio, y que en el lenguaje vulgar se denomina coartada; y de este conjunto de indicios probados se desprende en deducción lógica y racional, la participación de los dos procesados en los dos delitos de violación y en el delito de robo cometidos el día 3 de Marzo de 2007.

DUODECIMO.- En la realización de todos los hechos delictivos expuestos concurre la agravante de disfraz del Art. 22-2º del C. Penal .

Los tres requisitos que señala la jurisprudencia (SSTS 15-9-1999 [RJ 19997039] y 6-4-2000 [RJ 20002530], que recoge las de 27-11-1987 [RJ 19878620], 2-10-1989 [RJ 19897526], 9-2-1990 [RJ 19901631], 11-2-1992 [RJ 19921123], 10-1-1996 [RJ 199680] y 5-6-1997 [RJ 19974583 ]), en relación con el disfraz son:

1º) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona:

2º) subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades,

y 3º) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo.

Tales requisitos hay que aquilatarlos en su justa medida. Así, no es necesaria su plena eficacia para desvirtuar la apariencia exterior del sujeto (SS. 2-10-1989 y 10-1-1996 ).

Por ello, no es necesario que el disfraz impida, de hecho, percatarse de las facciones o figuras del delincuente, bastando con que se produzcan notorias dificultades (S. 11-12-1987 [RJ 19879752 ]), y es de apreciar, aunque el enmascaramiento sea parcial. Es suficiente que el autor haya considerado que de esa manera ocultaba su identidad, en caso de ser visto por otras personas (STS 31-3-2000 [RJ 20006100 ]).

El presupuesto de hecho para la aplicación de la agravante, no requiere que las personas presentes puedan, no obstante, reconocer al autor del hecho delictivo, sino que basta para integrar la agravación, que el dispositivo ser hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés (STS 17-6-1999 [RJ 19995648 ]). Es decir, la agravante de disfraz no está condicionada por el efecto que tenga respecto de la identificación del autor del delito (STS 30-3-1998 [RJ 19984081 ].

Cualquier ocultación o desfiguración del rostro o de las facciones, de la apariencia exterior o de la indumentaria habitual del sujeto activo, constituye la agravante de disfraz. La razón de ser de la misma es que lo que se busca con el disfraz, es una mayor facilidad en la ejecución o una más segura impunidad (STS 15-9-1999 [RJ 19997382], que menciona las de 2-7-1991 [RJ 19915498] y 28-4-1989 [RJ 19894945 ]).

En el caso de autos se dan, sin duda todos los requisitos expuestos, puesto que los dos procesados antes de iniciar los ataques a sus víctimas ocultaron sus rostros con un pasamontañas y una braga o bufanda, que les tapaba la cara, siendo medios idóneos para ocultarla; el uso de los atuendos se realizó en el mismo momento de la comisión de los delitos y la intención buscada por los procesados de enmascarar sus rasgos físicos es evidente, bastando para ello repasar lo hechos probados, en los que se aprecia, que en las seis violaciones, los tres robos y las lesiones, utilizaron la misma indumentaria, y eso que los delitos se cometieron en dos días diferentes.

El hecho de que una testigo reconociera a los dos procesados se debió a que les vio la cara justo ante de ponerse el pasamontañas y la braga o bufanda, y el hecho de que otra reconociera a uno de ellos porque se debió a que se le bajó la bufanda o braga durante la comisión de los delitos. Cuestión que, como se ha indicado, en nada afecta a la concurrencia de la agravante referida.

DECIMOTERCERO.- En orden a la fijación de la pena debe tenerse en cuenta que estamos ante seis delitos de violación comprendidos en los artículos 178, 179 y 180.1.2ª y 5ª y 2 del Código Penal . El Art. 180 establece una pena de doce a quince años de prisión para la agresión sexual del Art. 179 cuando concurra alguna de las circunstancias comprendidas en dicho Art. 180, y cuando concurren dos o más circunstancias, el apartado segundo de dicho precepto obliga a imponer la pena en su mitad superior, es decir, de trece años y seis meses a quince años de prisión, lo que sucede en el caso de autos pues concurren dos circunstancias (las nº 2 y 5). A lo expuesto debe añadirse que concurre en todos los delitos la agravante de disfraz, y que por imperativo del Art. 66.3º del C. Penal se debe imponer a su vez la pena en su mitad superior, es decir, de catorce años y tres meses a quince años de prisión, pena que es la que resulta aplicable al caso de autos, considerando este Tribunal que procede la imposición de la pena máxima de quince años de prisión, para cada uno de los delitos y respecto al procesado condenado como autor directo, a la vista de la extrema gravedad de los hechos.

Para aquellos supuestos en los que cada procesado es condenado como cooperador necesario en el delito de violación cometido por el otro, no es de aplicación el apartado segundo del Art. 180.1 del C. Penal , como ya se ha expuesto. El Art. 180 establece una pena de doce a quince años de prisión para la agresión sexual del Art. 179 cuando concurra alguna de las circunstancias comprendidas en dicho Art. 180 (en este caso sólo la nº 5 ), pero dado que concurre en todos los delitos la agravante de disfraz, por imperativo del Art. 66.3º del C. Penal se debe imponer la pena en su mitad superior, es decir, de trece años y seis meses a quince años de prisión, considerando este Tribunal que también para estos supuestos procede la imposición de la pena máxima de quince años de prisión, y ello es así porque no estamos ante una única penetración, sino ante una reiteración de penetraciones sexuales, a las que el cooperador necesario ayudó con su presencia intimidante, y por ello se considera plenamente acorde a esta elevada gravedad de los hechos la pena solicitada por las acusaciones de quince años de prisión, para cada uno de los supuestos en que los procesados son condenados como cooperadores necesarios.

Además procede imponer a los dos procesados la prohibición de aproximarse a las víctimas, a su domicilio y lugar de trabajo, en un radio de acción de un kilómetro, y de comunicarse con ellas por cualquier medio, todo ello por un periodo de tiempo de veinticinco años, es decir, diez años adicionales a las penas privativas de libertad más grave (quince años de prisión), máximo interesado por las acusaciones al amparo de lo dispuesto en el Art. 57 del Código Penal , y que aparece plenamente justificado por la peligrosidad demostrada por los procesados y por la necesidad de garantizar a las víctimas una vida segura y tranquila.

El mismo criterio se debe seguir a la hora de fijar la pena a imponer por los tres delitos de robo con violencia e intimidación y uso de arma. La aplicación del Art. 242-2º del C. Penal determina la imposición de la pena en su mitad superior, es decir de tres años y seis meses a cinco años de prisión, pero dado que concurre en todos los delitos la agravante de disfraz, por imperativo del Art. 66.3º del C. Penal se debe imponer a su vez la pena en su mitad superior, es decir, de cuatro años y tres meses a cinco años de prisión, estimándose procedente la imposición de la pena de cinco años de prisión, que resulta ser la máxima correspondiente al tipo penal, pero que es la acorde con la gravedad de los hechos, la elevada intimidación e incluso violencia física ejercida sobre las víctimas y las armas empleadas.

Respecto a las faltas de lesiones se estima procedente la imposición de la pena de nueve días de localización permanente, a la vista de la escasa entidad de las lesiones causadas.

En el cumplimiento de estas penas se tendrá en cuenta lo dispuesto en el Art. 76 del Código Penal , y dado que la pena a cumplir resulta muy inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, procede la aplicación del Art. 78 del mismo texto legal, en el sentido de que los beneficios y cómputos contemplados en el mismo se refieran a la totalidad de las penas impuestas en esta sentencia. Con este precepto, que ha sido reformado por LO 7/2003 de 30 junio , de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, se pretende corregir la excesiva disminución efectiva en el cumplimiento de las penas como consecuencia de las reglas de la acumulación jurídica del art. 76 del Código Penal , en casos de concursos reales muy extensos como es el caso de autos, donde estamos ante actuaciones delictivas de muy elevada gravedad, que atentan contra una pluralidad de bienes jurídicamente tutelados, siendo preciso evitar que la aplicación mecánica de la regla acumulativa señalada puede desembocar en una generalizada conciencia de impunidad de las actuaciones criminales que superen el límite prevenido en el Art. 76 del C. Penal .

DECIMOCUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el Art.116 del Código Penal toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que los dos procesados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Amelia en 60.000 Euros por el daño moral causado, en 166 euros por los efectos y dinero sustraídos, y en 180 euros por las lesiones, en base al criterio tradicional de los Tribunales de fijar sesenta euros por día de impedimento (uno) y treinta euros por día de lesión sin impedimento (cuatro); a Victoria en 60.000 euros por los daños morales, en 157 euros por el dinero y efectos sustraídos, y en 330 euros por las lesiones, por el mismo criterio (un día de impedimento y nueve sin impedimento); y a Montserrat en 80.000 Euros por el daño moral causado y en 145,30 Euros por los efectos y dinero sustraídos.

Ciertamente es difícil poder concretar económicamente el daño moral y por eso la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 2002 (RJ 2002/3017 ) establece: "cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones (véanse SSTS de 20 de diciembre de 1996 [RJ 19971125] y 24 de marzo de 1997 [RJ 1997 1950])". También debe tenerse en cuenta que para ser indemnizado por daños morales no tiene porqué existir una alteración psicológica, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2001 (RJ 2001/191 ).

En base a lo expuesto considera este Tribunal que la cantidad solicitada por la acusación particular de Victoria y Amelia por los daños morales (sesenta mil Euros) es totalmente ajustada sin que pueda considerarse excesiva. Con esta indemnización se trata de reparar en la medida de lo posible los graves daños morales consistentes en el pesar y desconsuelo producidos por el atentado a la libertad dispositiva de la intimidad carnal que ha supuesto para las víctimas las violaciones de que han sido objeto. Y se dice que la cantidad no es excesiva pues en el caso de autos estamos ante un reiterado ataque a la libertad sexual de las tres víctimas, que no consistió en una única penetración, sino en dos por parte de cada procesado, por lo que cada víctima sufrió cuatro penetraciones, y además se creó en las víctimas una situación de pánico e impotencia, ante la soledad del lugar donde se produjeron las agresiones, la presencia intimidante de dos personas, el empleo de cuchillos, colocación de los mismos en el cuello de las víctimas, golpes, amenazas, bofetadas, etc.

Se debe hacer una mención especial respecto a Montserrat , para la que la indemnización por daños morales es superior. Ello se debe a que la misma precisó tratamiento psicológico durante cuatro meses al presentar secuelas como consecuencia de las violaciones sufridas, como miedo y ansiedad por lo sucedido, reactividad fisiológica al recordar algún aspecto del suceso, distanciamiento y extrañeza hacia los demás, así como estado nervioso e irritable desde el acontecimiento, tal y como se desprende de la prueba pericial practicada en el rollo de sala. Se considera excesiva la cantidad reclamada por la defensa de la víctima pues ninguna alegación se ha hecho para justificar la concesión de tal cantidad.

DECIMOQUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el Art. 127 del Código Penal , procede acordar el comiso de los efectos intervenidos a los procesados, a los que se dará el destino legal.

DECIMOSEXTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los Art.123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que cada procesado abonará la mitad de las costas de este procedimiento, incluidas las de las dos acusaciones particulares.

La doctrina jurisprudencial sobre las costas de la acusación particular establece que la condena en costas incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil, y que la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la Sentencia.

En el caso de autos procede incluir en las costas las generadas por las dos acusaciones particulares pues tales acusaciones son homogéneas cuantitativa y cualitativamente con la del Fiscal, y son las calificaciones que han prosperado en el presente juicio.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que debemos condenar y condenamos al procesado Manuel como responsable en concepto de autor de tres delitos de violación, agravados por la actuación conjunta de dos personas y el empleo de armas, ya definidos, con la concurrencia de la agravante de disfraz en todos ellos, a la pena, por cada uno, de QUINCE AÑOS de PRISION, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

2º) Que debemos condenar y condenamos al procesado Manuel como responsable en concepto de cooperador necesario de tres delitos de violación, agravados por el empleo de armas, ya definidos, con la concurrencia de la agravante de disfraz en todos ellos, a la pena, por cada uno, de QUINCE AÑOS de PRISION, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

3º) Que debemos condenar y condenamos al procesado Manuel como responsable en concepto de autor de tres delitos de robo con violencia e intimidación y uso de armas, ya definidos, con la concurrencia de la agravante de disfraz en todos ellos, a la pena, por cada uno, de CINCO AÑOS de PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4º) Que debemos condenar y condenamos al procesado Manuel como responsable en concepto de autor de dos faltas de lesiones, ya definidas, con la concurrencia de la agravante de disfraz en las dos, a la pena, por cada una, de NUEVE DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE.

5º) Se impone al procesado Manuel , y por cada uno de los seis delitos de violación, la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Amelia , Victoria y Montserrat , a su domicilio y lugar de trabajo, en un radio de acción de un kilómetro, y de COMUNICARSE con ellas por cualquier medio, por un periodo de VEINTICINCO AÑOS.

6º) Que debemos condenar y condenamos al procesado Serafin como responsable en concepto de autor de tres delitos de violación, agravados por la actuación conjunta de dos personas y el empleo de armas, ya definidos, con la concurrencia de la agravante de disfraz en todos ellos, a la pena, por cada uno, de QUINCE AÑOS de PRISION, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

7º) Que debemos condenar y condenamos al procesado Serafin como responsable en concepto de cooperador necesario de tres delitos de violación, agravados por el empleo de armas, ya definidos, con la concurrencia de la agravante de disfraz en todos ellos, a la pena, por cada uno, de QUINCE AÑOS de PRISION, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

8º) Que debemos condenar y condenamos al procesado Serafin como responsable en concepto de autor de tres delitos de robo con violencia e intimidación y uso de armas, ya definidos, con la concurrencia de la agravante de disfraz en todos ellos, a la pena, por cada uno, de CINCO AÑOS de PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

9º) Que debemos condenar y condenamos al procesado Serafin como responsable en concepto de autor de dos faltas de lesiones, ya definidas, con la concurrencia de la agravante de disfraz en las dos, a la pena, por cada una, de NUEVE DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE.

10º) Se impone al procesado Serafin , y por cada uno de los seis delitos de violación, la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Amelia , Victoria y Montserrat , a su domicilio y lugar de trabajo, en un radio de acción de un kilómetro, y de COMUNICARSE con ellas por cualquier medio, por un periodo de VEINTICINCO AÑOS.

11º) Para el cumplimiento de las penas señaladas se aplica a cada uno de los procesados el límite del art. 76 del C. Penal , y se acuerda que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional, se refieran a la totalidad de las penas impuestas en esta sentencia (Art. 78 del C. Penal ).

12º) Cada procesado abonará la mitad de las costas procesales, con inclusión de las de las dos acusaciones particulares, e indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Amelia en 60.000 Euros por el daño moral causado, en 166 euros por los efectos y dinero sustraídos, y en 180 euros por las lesiones; a Victoria en 60.000 euros por el daño moral causado, en 157 euros por el dinero y efectos sustraídos, y en 330 euros por las lesiones; y a Montserrat en 80.000 Euros por el daño moral causado y en 145,30 Euros por los efectos y dinero sustraídos. Indemnizaciones que devengarán los intereses legales.

Se decreta el comiso de los efectos intervenidos a los dos procesados, a los que se dará el destino legal.

Declaramos la insolvencia de los procesados aprobando los autos dictados por el Instructor, y para el cumplimiento de las penas impuestas se abona a los procesados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.