Sentencia Penal Nº 485/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 78/2009 de 16 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965935956 - 965935957

Fax: 965935955

NIG: 03014-37-1-2009-0002051

Procedimiento: Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado Nº 000078/2009

Dimana del Nº 000268/2005

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM

PARTE APELANTE: Luciano

Letrado: JUAN FRANCISCO GONZALEZ PERLES

Procurador : ANTONIO LLORET ESPI

PARTE APELADA:

Letrado:

Procurador:

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 485/2010

Iltmos. Sres.:

D. Faustino de Urquía y Gómez.

D. Julio José Úbeda de los Cobos

D. Francisco Javier Guirau Zapata

En Alicante a dieciséis de junio de dos mil diez.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 16/12/2008 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM en el Juicio Oral nº 000268/2005, dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 109/2003 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Denia. Habiendo actuado como parte apelante Luciano .

Antecedentes

PRIMERO.- Son Hechos Probados de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los Hechos Probados de la sentencia de instancia; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El fallo de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Debo condenar y condeno a D. Luciano como autor penalmente responsable de un delito de estafa de los art. 248.1 y 249 del Código Penal a las penas de cuatro meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a Dª Alicia en la cantidad de 273 euros, a Dª Camino en la cantidad de 106 euros y a Dª Elvira en la cantidad de 50 euros y al pago de las costas procesales."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Luciano se interpuso el presente recurso alegando: Error en la valoración de la prueba..

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s -que interesa la confirmación de la sentencia impugnada- y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Julio José Úbeda de los Cobos.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de recurso se alega que en el plenario no se practicó prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado, por lo que procedía la absolución del delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal .

Del examen del acta se aprecia que la prueba practicada fue principalmente de carácter testifical. La valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 24 de enero de 2000, 12 de junio de 2001 y 23 de mayo de 2002, 25 de febrero y 6 de marzo de 2003, 21 de noviembre de 2004, 11 de enero de 2005, 27 de abril de 2006, 19 de julio de 2007 ó 20 de mayo de 2008 .

La inmediación no puede ser sustituida por la visión del soporte de grabación del plenario, que no sitúa a la Sala de apelación en las mismas circunstancias que tuvo el Juez de instancia, no permitiendo captar todos los matices propios de la percepción directa y personal. En este sentido ya se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en Sentencias 120/09, de 18 de mayo, y 2/10, de 11 de enero .

En este caso la Juzgadora a quo analizó las declaraciones de los diferentes testigos de cargo, que consideró verosímiles dada la forma de prestarse, conclusión que no resulta revisable en esta alzada, como anteriormente ya hemos argumentado. Llama también la atención la circunstancia de que todas las declaraciones indican una misma dinámica en la actuación ilícita, que se consuma en un período de tiempo muy reducido, siempre apareciendo como sujeto pasivo personas de muy avanzada edad, que se presumen inermes ante este tipo de fraudes. En contra de lo manifestado por el recurrente, no apreciamos error en la decisión de la Juez a quo de admitir como testigo de referencia al hijo de la perjudicada Alicia , habida la avanzada edad de esta (88 años) y su muy delicado estado de salud sobre el que se han pronunciado sus familiares a lo largo del pronunciamiento.

Como dato corroborador de las citadas declaraciones resultan de singular interés los presupuestos realizados por el acusado a dos de las perjudicadas, compatibles en su contenido con lo declarado por ambas.

En consecuencia, consideramos que la valoración de la prueba resultó precisa, no apreciando error en los argumentos que la sustentan lo que determina la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Como segundo motivo impugna el recurrente la calificación de los hechos como delito de estafa.

Argumenta la parte que el acusado estaba desarrollando una actividad por cuenta de una sociedad legitimada para llevarla a cabo, por lo que no debió apreciarse la existencia de engaño.

Reitera la Jurisprudencia que para la comisión de un delito de estafa ha de concurrir un engaño precedente y bastante para producir error en el sujeto pasivo, que realiza un desplazamiento patrimonial consecuencia del mismo en beneficio del agente o de un tercero (SSTS de 12 de marzo de 2003, 15, 26 y 27 de diciembre de 2004, 24 de noviembre de 2006, 9 de mayo y 30 de noviembre de 2007, ó 16 de julio de 2008 , entre otras muchas).

El engaño ha de ser bastante (idóneo) para generar error en la víctima, no serán delictivos aquellos supuestos en el que la disposición patrimonial se más consecuencia de la falta de cuidado de la víctima, o de una desmesurada credibilidad (SSTS de 11 de julio de 2005, 30 de noviembre de 2007 ó 16 de julio de 2008 ).

Estimamos, con la Juez a quo, que existió engaño fruto de un plan preconcebido llevado a efecto por el acusado, como se desprende de los siguientes elementos:

1.- El acusado afirma que actuaba por cuenta de la mercantil Cepsigas S.L. En autos no consta dato alguno que justifique la existencia de dicha relación laboral.

2.- No consta tampoco que dicha mercantil se dedique a este tipo de actividades, o a cualquiera otra.

3.- Al tratar con las víctimas afirmaba trabajar para Repsol Butano, portando efectos con los signos distintivos de dicha empresa, con la que no tiene relación alguna. El conocimiento general en el mercado de la misma es forma evidente de lograr la confianza de los afectados.

4.- Se selecciona como sujeto pasivo a personas ancianas, en ese momento solas, que resulta notorio pueden ser fácilmente engañadas.

5.- No se justifican la necesidad de los trabajos realizados en alguno de los domicilios, ni las tarifas aplicadas.

Dichos datos, valorados conjuntamente resultan suficientes para concluir la existencia de engaño, fundamento de la estafa.

No consideramos relevante el hecho de que otras personas coincidieran con el acusado en el ejercicio de la misma actividad, lo que no excluiría en ningún caso su responsabilidad.

El perjuicio total causado excede de los 400 euros, lo que debió determinar la calificación de los hechos como delito continuado de estafa de los artículos 248, 249 y 74.1 CP , más perjudicial para el acusado, materia sobre la que no cabe entrar en esta alzada al no haberse cuestionado en forma.

Por todo ello, compartimos los argumentos que se exponen en la resolución impugnada, que expresamente incorporamos a la presente resolución, lo que determina la desestimación del recurso.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Luciano , contra la sentencia de fecha 16/12/2008 dictada por el Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.