Sentencia Penal Nº 485/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 4/2008 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 4/08 PO

PROCEDIMIENTO : SUMARIO 14/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 45 MADRID

MAGISTRADOS:

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

Don Ramiro Ventura Faci

Don José Luis Sánchez Trujillano

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 485/10

En Madrid, a treinta de abril de dos mil diez

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 45 de los de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública, contra Germán , nacido en Barcelona, el día 14 de abril de 1961 (hoy 49 años), hijo de Manuel y de Carmen, con domicilio en Barcelona calle DIRECCION000 NUM000 NUM001 y con pasaporte español número NUM002 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Montserrat Gómez Hernández. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. don José Luis Sánchez Trujillano, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369 nº 6 del Código Penal y reputando como responsable del mismo al procesado don Germán sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de once años de prisión, con inhabilitación absoluta, multa de 400.000 euros y costas.

SEGUNDO.- La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y la defensa del procesado modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de solicitar se considerase en su cliente la atenuante de miedo insuperable (art. 20.2 del Código Penal ), eximente incompleta de drogodependencia (art. 20.6 del Código Penal ) y considerando a su patrocinado como autor de un delito de los previstos en el artículo 368 y 369 del Código Penal solicitó la imposición de pena de cuatro años y once meses de prisión con aplicación del artículo 87 del Código Penal .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de ilegal de sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 en relación con el artículo 369 6º del Código Penal , del que es criminalmente responsable, en concepto de autor, Germán , por quien mantiene acusación el Ministerio Fiscal.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada en el acto del juicio.

Germán , el procesado, manifestó que traía cocaína, que vio a la Policía y prácticamente se entregó. Que le paró la Policía y traía la droga adherida, (que se la pusieron por) la fuerza en Santo Domingo, que ignora si la Policía le paró en un control rutinario y que estaba muy colocado, que sabía que llevaba cocaína pero que no le hablaron de dinero y que no le dijeron para qué era la cocaína añadiendo, a la defensa, que consume desde el año 2004 y que, con posterioridad, ha seguido consumiendo, pero en menor cantidad, que le ofrecieron pagarle los gastos de hotel ellos, que no pensaba que iba a traer tanta cocaína, que fue objeto de una detención ilegal en República Dominicana y que por la situación de mono, nervios y empleo de armas se dirigió asustadísimo al primer policía, en una situación de pánico cerval, entregándose. Que estuvo en un centro de salud, que tuvo una lesión en el cuadriceps que fue el desencadenante de todo, que ya tiene hecha el alta terapéutica y que, en la actualidad, no consume, habiéndosele ofrecido una plaza en centro terapéutico concluyendo por decir que las lesiones en la cara que ha tenido son por consecuencia de la cocaína, que el 28 de enero de 2009 no consumía y, a preguntas del Tribunal, después de analizar que podía suponer que habría de asumir el encargo de tener que traer un paquete -luego se habrá de volver sobre ello- que no sabía que traía la cantidad intervenida y que, de haberlo sabido, no hubiera aceptado, que la cantidad intervenida no lo hubiera traído por propia voluntad.

El primer testigo, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM005 , relató que pararon al procesado de forma aleatoria y que no se dirigió a ellos a contarles que llevaba droga. Que por las respuestas resultó sospechoso, razón por la que se le hizo un cacheo encontrándosele la faja. Que externamente no se veía que pudiera llevar nada oculto, que hasta el momento del cacheo no dijo que llevaba droga y que estaba un poco alterado por los nervios.

Y el segundo- porque el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM004 , no asistió al acto del juicio por encontrarse enfermo- el miembro de la Guardia Civil con carné profesional NUM006 , manifestó que la Policía ya traía al procesado, que intervino para fiscalizar al pasajero y que su función consistió en realizar el cacheo y en comprobar el equipaje encontrándose las planchas de cocaína a lo largo de las piernas no recordando otros extremos por no haber examinado al atestado concluyendo por decir que era muy evidente el bulto que llevaba y se podía saber, externamente, que lo llevaba (el bulto) encima.

Por otro lado, el doctor Claudio se reiteró, en lo sustancial, en el informe que figura en los folios 13 y14 del sumario así como el Dr. Isidro en el que obra en los folios en 79 siguientes del Rollo y los Dres. Simón y Abelardo en los que se encuentran en los folios 86, 87 y 293 del Rollo.

Examinada la prueba, se deduce, por un lado, la asunción por parte de Germán del hecho de prever que le pudieran decir que, como contraprestación razonable de los gastos asumidos por quienes le habían pagado el viaje- cuando menos el billete-, se viera comprometido a "... traer un paquetito..."

En tal sentido, son manifiestamente elocuentes las afirmaciones hechas por el procesado a preguntas de uno de los Magistrados -cfr. grabación a partir del minuto 23.26 en que se puso a reflexionar el procesado en voz alta afirmando que "... tonto no era, que esa gente, traficando con droga le hubieran traído (le hubieran encargado traer) un paquetito de cocaína, ni mucho menos lo que traía-..." o del Presidente -cfr. minuto 26.28, cuando concluyó su declaración diciendo que "... a lo mejor me pueden decir que traiga un paquetito..."-.

En cualquier caso, ha de valorarse la declaración del procesado tal y como se produjo el sentido de que si bien afirmó lo que se acaba de indicar - "... algo te pueden pedir a cambio..."- también manifestó que "...no pensaba traer la cantidad que trajo, que no le hubiera extrañado nada que le hubieran dicho que trajera un paquetito, pero no lo que trajo, que se negó y le obligaron a la fuerza, prueba de lo cual son las marcas en las piernas que la apreció el médico forense..."

De tales afirmaciones, se vuelve a repetir, se deduce la asunción por parte de Germán del hecho de verse obligado a transportar un paquete de droga -aunque fuera por una cantidad menor de la que a la postre se le intervino- por consecuencia de la relación que tenía con las personas que le aconsejaron -¿Fernando y Miguel?- ir y aunque, se insiste, no fuera por la cantidad total de sustancia resultante.

Por otro lado, no queda acreditación del hipotético arrepentimiento espontáneo que se apunta porque las manifestaciones del procesado en cuanto a que se dirigió a la Policía, una vez que llegó a Barajas, haciendo ostentación de los bultos que llevaba para que se pudiera centrar la atención de la Policía en él, no ha quedado acreditada.

Sobre este punto, una reflexión.

El primer testigo habría de negar tal extremo y el segundo el miembro de la Guardia Civil, que declaró por videoconferencia, no lo habría de denegar, puesto que, efectivamente, se refirió al mismo indicando que externamente se le veían (al procesado) los bultos, por lo que se podría deducir la presencia de cuerpos extraños en el procesado (que habrían de ser los que contuviera la sustancia a la postre intervenida).

Sin embargo, se descarta la posibilidad de que Germán hubiera ido voluntariamente a la Policía a inculparse, primero porque, en la eventual contradicción de los testigos, el que lo afirmó también reconoció no haber examinado el atestado; en segundo lugar, porque el primero declaró en fase de instrucción en fechas mucho más recientes al hecho y tal extremo lo denegó y, en tercer lugar, porque, si esa forma de suceder los hechos hubiera tenido lugar, no se hubiera documentado el atestado del modo que se hizo puesto que se hubiese puesto de manifiesto otro desarrollo lógico del suceso que pasó, realmente, por el hecho de someter a Germán a control, a examinar su equipaje y, luego, descubrir la sustancia como consecuencia de encontrársele unos dobles fondos, de modo que, si se le hubiera podido ver a Germán con los bultos que portaba con la sustancia desde el primer principio, así se hubiera puesto de manifiesto en el atestado porque tal hecho se hubo de haber constituido como desencadenante de la actuación policial.

Por lo dicho antes, por el hecho de asumir la realización de un acto de transporte, el hecho habría de serle imputado al procesado.

Dicho lo cual, el delito -también en su subtipo agravado- habría de ser el igualmente imputable a Germán a título de dolo eventual a través del principio de ignorancia deliberada por el cual- cfr. Sentencia de esta Audiencia de 5 de noviembre de 20087 , Pte. Sr Mozo Muelas, "...quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa; o bien como afirman las S.T.S. 22-05-2002 y 20-03-2003 , quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícita actuación...."

Agotado, pues el problema jurídico del punto de vista en la prueba, en cuanto que la acción imputada supuso la realización de un acto de transporte de sustancias que causan grave daño a la salud siendo el objeto de tal transporte una cantidad superior a la establecida por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de octubre 2001 para la posible apreciación del subtipo agravado de notoria importancia -750 gramos en cuanto a la cocaína-, la acción íntegra el tipo habiéndose de condenar, por tal motivo, a Germán y habiéndose de individualizar la pena, en relación con la privativa de libertad susceptible de imponerse, en la de cinco años de prisión por la circunstancia de drogadicción en los términos que se van a ver seguidamente, en el fundamento jurídico de la presente resolución, con por la menor culpabilidad que se habría de apreciar en Germán , en la pena de multa de 88521 ? - correspondiente al tanto del valor de la sustancia, no habiendo motivo para fijar una cantidad superior por el valor ya desmesurado de dicha cifra y por no haber argumento, habida cuenta de que la sustancia no llegó al mercado, para tener que valorar en un precio superior al mínimo, individualizando la responsabilidad personal subsidiaria en un día por la razonable imposibilidad de poderla afrontar el procesado después de llevar casi tres años en prisión no habiendo de proceder la pena de inhabilitación absoluta por ser la pena, a la postre, procedente, menor que la que se habría de requerir para imponer tal inhabilitación absoluta y habiéndose de imponer la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por imperativo del art. 56 del Código Penal .

SEGUNDO.- Es autor de los hechos por su participación material y directa en los mismos de conformidad con la previsión del artículo 28 del Código Penal , don Germán .

TERCERO.- En el delito mencionado concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción- art. 21.2 en relación con el art. 20.2 del Código Penal -.

Vaya, no obstante, por delante determinada reflexión inicial: habiéndose planteado por la defensa la existencia de una eximente de miedo insuperable -cfr. art. 20.6 del Código Penal - procede examinar la misma a fin de ver si concurre o no.

Y ha de desestimarse. Cierto que la misma la relató Germán , cierto que había de carecer de fundamento el acoger parcialmente la declaración del procesado y cierto que habría de haber determinado signo externo que, acaso, la hubiese de acreditar- las escoriaciones apreciadas en las piernas por el médico forense y que acabaron documentadas en el informe que figura en el folio 13- que habrían de ser un tanto de rastro objetivo de su existencia.

Pero no es menos cierto que el relato, en este punto, no parece plausible y ello porque, supuesto que Germán hubiera de haber previsto que el viaje que aceptó pasaba por la prestación correlativa de suponer que habría de traer sustancia estupefaciente a España, carecía de fundamento que se le obligara a realizar determinada cosa que ya tenía asumida- y en la que habría de variar, acaso, la cantidad de sustancia-.

Pero, fundamentalmente, por el mismo motivo que antes se apuntó en cuanto al arrepentimiento. Supuesto que Germán pudiera prever que había una persona vigilándole, entraba dentro de lo razonable, precisamente, que, de sentir el "pánico cerval" (sic) al que se refirió con insistencia a lo largo del juicio, hubiera acudido a delatar la situación que sufría a los funcionarios policiales que le avistaron desde la primera vez, cosa que no ocurrió.

Concurre, por otro lado, la circunstancia atenuante de drogadicción que habrá de considerarse como muy cualificada.

Sobre la drogadicción, ha de estarse a la doctrina existente de la que puede ser resumen la Sentencia de esta Sección del 23 de junio de 2008 , Pte. Sra. Coronado Buitrago, por la cual "...El tratamiento jurídico penal de la drogadicción, se aborda en el Código Penal como causa modificativa de la responsabilidad criminal desde tres perspectivas distintas tal y como señala la STS 628/2000, de 11 de abril EDJ 2000/4635 y así: a) como eximente completa del artículo 20.2º para los supuestos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. b) Eximente incompleta del artículo 21.1º bajo los mismo presupuestos de la eximente si no concurren los requisitos para la exención. Y c) la atenuante completa del artículo 21.2 para los supuestos de grave adicción que afecta a las facultades psíquicas del sujeto que ve compelida su voluntad a la producción de determinados hechos delictivos..."

Concurre, pues, la circunstancia mencionada y ello tanto porque el fundamento del viaje de Germán a República Dominicana tenía por objeto el disfrutar de determinado entorno más o menos saludable -para curarse las dolencias que sufría, que pasaban, ya en ese momento, por un consumo abusivo de cocaína que se podía cifrar en años - cuanto, fundamentalmente, porque la prueba médica practicada habría de poner de manifiesto un consumo antiguo- que habría de remontarse hasta 2004 -y manifiestamente intenso y extenso- cosa que habría de tener su rastro objetivo en la lesión, real y objetivada, de la necropsia de tabique nasal, compatible o, mejor dicho, secuela ordinaria del consumo de cocaína por vía intra nasal- acogiéndose la doctrina del Tribunal Supremo -cfr. STS de 23/2/1998- por la que "... es reiterada la jurisprudencia de esta Sala expresiva de que una drogadicción prolongada en el tiempo y persistente de drogas duras comporta en todos los casos, aunque no exista síndrome de abstinencia al cometerse los hechos, la aplicación de una eximente incompleta o atenuante analógica muy cualificada, en aplicación de los artículos 21.2ª y 20.2º del NCP; que sanciona la doctrina ya anteriormente recogida por la jurisprudencia de esta Sala (SS.TS. entre muchas, 799/1993 de 5 de abril, 1425/1993, de 16 de junio, 541/1995 , de 8 de abril, y 736/1995, de 31 de mayo), expresivas de que debe apreciarse la eximente incompleta en los supuestos siguientes:

a) La causación del hecho punible bajo los efectos inmediatos de un síndrome carencial o de abstinencia (el denominado "mono").

b) Una drogadicción intensa y prolongada en el tiempo, de manera que no sea un simple "modo de estar", sino que conforme ya, por tales circunstancias, un auténtico "modo de ser..."

En la medida que en tal consumo hubo de suponer una toxicomanía severa y en cuanto que la misma hubo de proyectarse en una afectación de las facultades intelectivas y volitivas de Germán , la misma habría de integrar la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del Código Penal en relación con artículo 20.2 que, por su propia magnitud - derivada tanto de la duración como de la realidad de la secuela resultante por consecuencia del consumo mismo- habría de considerarse como muy cualificada por su propia intensidad, lo que había de permitir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 1.2ª del Código Penal , la calificación de muy cualificada cosa que habría de posibilitar la rebaja de la pena en un grado.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales se imponen por la ley a los criminalmente responsables de un delito o falta- art. 116 y 123 del Código Penal -.

Habida cuenta de contenido de las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, procede- cfr. arts. 126 y 374 del Código Penal - el comiso de la sustancia y el billete de avión intervenidos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Germán , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico ilegal de sustancias de las que causan grave daño a la salud en su subtipo agravado de ser notoria la cantidad objeto del delito, concurriendo la circunstancia de drogadicción -circunstancia que habrá de considerarse como atenuante muy cualificada- a la pena de cinco años de prisión y multa de 88521? con un día de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siéndole de abono, en todo caso, el tiempo que, por razón de esta causa, estuvo privado de libertad, habiéndose de acordar el comiso de la sustancia y del billete de avión intervenidos y debiendo satisfacer, si las hubiere, las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.