Sentencia Penal Nº 485/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 39/2009 de 17 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Joaquín Astor Landete

MAGISTRADOS:

Dona Francisca Soriano Vela

Don Jaime Requena Juliani (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de diciembre de dos mil diez.

Visto ante esta Audiencia Provincial correspondiente al rollo 39/2009, procedente del Juzgado de Instrucción no dos del Puerto de La Cruz, procedimiento abreviado número 59/2007, seguido por delito contra la salud pública contra Aurelia , defendido por el Letrado Sr. Pérez Carrillo. Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jaime Requena Juliani.

Antecedentes

Primero.- Incoadas las correspondientes diligencias previas por el Juzgado de Instrucción número dos del Puerto de La Cruz para la investigación de un delito contra la salud pública fueron practicadas todas aquéllas que se estimaron necesarias para la comprobación y esclarecimiento de los hechos. Concluida la instrucción del procedimiento, se interesó por el Ministerio Fiscal, mediante la presentación de escrito de acusación, la apertura de juicio oral, que se celebró con asistencia de todas las partes el día 30 de noviembre de 2010. En el mismo fueron practicadas las pruebas propuestas que habían sido declaradas pertinentes del modo que consta en el acta levantada por el Sr. Secretario.

Segundo.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP , estimó autor del mismo a la acusada, y solicitó que se le impusiera la pena de tres anos y seis meses de prisión y multa de 75 € y el pago de las costas procesales.

Tercero.- La parte acusada negó los hechos imputados y pidió que se dictara sentencia absolutoria.

Hechos

Único.- La acusada, Aurelia , con DNI NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 31 de enero de 2006, sobre las 15.45 horas, cuando se encontraba en companía de su hija menor de edad en la plaza del Tejar del Puerto de La Cruz, suministró a Teodoro una pequena bolsa que contenía 0,4502 g. de cocaína con una pureza del 64 %, y recibió a cambio una cierta cantidad de dinero.

Fundamentos

Primero.- La determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados ha sido derivada de la valoración de la prueba practicada en la vista oral.

1.- La acusada negó haber entregado al comprador la bolsita con cocaína que luego fue aprehendida por los agentes de policía cuando aquél intentaba deshacerse de ella, pero la entrega fue observada por el agente de policía que actuaba como jefe del operativo y que se encontraba apostado en su puesto de vigilancia. Este agente explicó al Tribunal que el dispositivo había sido establecido para controlar el tráfico de estupefacientes que se tenía conocimiento que se estaba produciendo en la plaza. El agente, según su declaración, que resultó plenamente creíble para el Tribunal, se encontraba escondido en un lugar próximo al que ocupó la acusada, y pudo ver perfectamente cómo el Sr. Teodoro se aproximaba a ella, le entregaba dinero y recibía la bolsita a cambio; el agente vio perfectamente que el comprador guardaba la bolsita en la mano e intentaba abandonar el lugar, por lo que el agente facilitó su descripción a otros de los agentes del operativo para que lo interceptaran y comprobaran qué es lo que llevaba en la mano (que acababa de adquirir).

El comprador se dirigió casualmente directamente al puesto de observación que ocupaba el jefe del operativo, que por esa razón apremió a sus companeros para que estos llegaran al comprador antes de que éste lo descubriera. Eso fue justamente lo que ocurrió, y en ese momento -cuando se producía la llegada de otros dos agentes- el comprador dejó caer la bolsita al suelo. Los agentes presentes entonces se percataron de esta maniobra y recogieron la bolsa que había dejado caer de su mano y que resultó contener la cocaína a que se hace referencia en el relato de hechos probados.

2.- La defensa cuestionó que la droga le hubiera sido entregada al comprador por la acusada. La entrega fue negada por ésta e incluso por el propio Sr. Teodoro en su declaración en la vista oral, que declaró haber comprado la cocaína a un grupo de muchachos que se encontraba en el lugar.

Sin embargo, el agente encargado de la observación aclaró al Tribunal que la acusada estaba acompanada únicamente por su hija; que no había personas cerca en el momento del intercambio, que pudo ver perfectamente; y que no había ningún grupo de jóvenes cerca de la acusada con los que hubiera contactado el comprador. De hecho, el comprador declaró en la fase de instrucción que había adquirido la cocaína a la acusada, e incluso facilitó una descripción de la misma (cfr. folio 82; y folio 12 con la declaración policial) que corresponde claramente a la misma. Esta declaración fue introducida en el plenario del modo previsto en el art. 714 LECrim , sin que el testigo fuera capaz de ofrecer una explicación razonable.

3.- Tras la identificación del comprador y después de haber comprobado que llevaba consigo la bolsita de cocaína que acababa de comprar -la dejó caer al suelo al detectar la presencia policial-, el agente encargado del dispositivo (y de la observación) comprobó que la acusada seguía en el lugar. El agente explicó que lo habitual era que los vendedores de esta zona (adyacente a un barrio con índice de marginalidad elevados) portaran únicamente una papelina para vender, y que tras la venta abandonaran el lugar para acercarse a una casa cercana y recoger otra dosis. Por esa razón, al comprobar que la acusada permanecía en el lugar supuso que portaba más cantidad, por lo que ordenó a los otros agentes que procedieran a su detención que, sin embargo, no pudo llevarse a cabo en un primer momento: la acusada se enfrentó a los agentes llamando la atención del personal que se encontraba en la plaza, y utilizando a su hija -una nina de corta edad- como escudo frente a los agentes. A ello se anadió que las comunicaciones por radio entre los agentes en la plaza y su jefe quedaron momentáneamente interrumpidas, y ante la situación de tensión que se produjo y dada la presencia de la nina, los agentes prefirieron renunciar a la detención de la acusada, que abandonó el lugar.

La acusada regresó unos minutos después -ya sin la nina-, y fue en ese momento cuando los agentes la detuvieron. En ese momento fue cacheada pero no tenía consigo más sustancia estupefaciente.

4.- La defensa cuestionó que el agente encargado de la observación -el jefe del dispositivo- pudiera ver bien el punto en que se había producido la transacción, y aportó una fotografía de lugar para ilustrar al Tribunal. Sin embargo, el agente no tuvo dificultades para explicar cuál era su posición, precisar qué es lo que podía ver (desde su posición, a la acusada de espaldas entregando la bolsita; y al comprador tomando en su mano la bolsita que luego dejó caer al detectar su presencia), y el Tribunal quedó con su declaración convencido de que había podido ver la transacción.

La identificación de la acusada por parte de este agente tampoco ofreció ninguna duda. Por el contrario, el Tribunal quedó convencido de que el comprador -que declaró como testigo- faltaba a la verdad cuando manifestaba que había comprado la cocaína a un grupo de jóvenes con el que, en realidad, no llegó a contactar en ningún momento.

5.- La determinación de la naturaleza, pureza y peso total de la sustancia intervenida se llevó a cabo a partir del informe pericial documentado introducido en el plenario con la conformidad de todas las partes conforme a lo previsto en el art. 788.2 p II LECrim .

Segundo.- 1.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP -modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud-: se trata de la entrega a cambio de precio de una bolsita con cocaína.

2.- La defensa planteó la posible aplicación a estos hechos de art. 368 p II CP (en la redacción que introduce la L.O. 5/2010). La aplicación de este nuevo subtipo privilegiado no resulta posible. No solamente porque se trata de una norma que no ha entrado en vigor en el momento de dictarse esta resolución, sino también porque no se trata de un supuesto de hecho cuyas circunstancias justifiquen su aplicación: la venta se realizaba, según resultó probado a partir de las declaraciones de los agentes, en una plaza pública próxima a un centro de ensenanza; la acusada se hacía acompanar de una nina de corta de edad -su hija- para evitar llamar la atención y poder de este modo cometer el delito con impunidad; e incluso no dudó en utilizar a la nina de escudo -como precisaron los agentes- para evitar su detención en un primer momento y tener oportunidad de abandonar el lugar tras haber sido descubierta vendiendo droga.

Tercero.- Es responsable en concepto de autor la acusada, que ejecutó de propia mano la conducta típica ( arts. 27 y 28 p I CP ).

Cuarto.- Concurre una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6a CP ).

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde el Acuerdo del Pleno de la Sala II de 21-5-1999, ha venido sosteniendo invariablemente que el retraso excesivo y no justificado en la tramitación de los procesos produce, cuando ello determina un perjuicio para los encausados, una compensación parcial de la culpabilidad por el hecho que debe ser apreciada por medio de la atenuante analógica del art. 21.6 CP (por todas, STS de 8-6-999; vid también SSTS 25-9-2007 , 13-7-2007 , 4-7- 2006).

La determinación de si la duración de un procedimiento ha resultado razonable debe ser realizada a partir de una valoración objetiva de lo adecuado a la vista de la complejidad de la causa ( SSTS 13-7-2007 , 4-7-2006 , STEDH caso Zimmermann y Steiner 13-7-1983 ). Y no puede justificarse el retraso en la falta de medios o problemas de la propia administración de justicia, salvo que se hayan adoptado las medidas necesarias para corregirlos: debe apreciarse que las dilaciones son indebidas cuando se trata de problemas estructurales, cuando no se han adoptado medidas para evitar el retraso, o cuando las medidas adoptadas han sido ineficaces ( SSTEDH caso Zimmermann y Steiner, 13-7-1983, 1983,9 ; caso Guincho, 10-7-1984 ; caso Baggetta, 25-6-87 ; caso Martins Moreira, 26-0-88; B vs. Austria, 28-3-1990 ; caso Rouille contra Francia, 6-1-2004 ).

Los hechos, y su investigación, carecen de cualquier complejidad, a pesar de lo cual han tardado casi cinco anos en ser enjuiciados en primera instancia. Esta situación determina una infracción del derecho de la acusada a un juicio sin dilaciones indebidas que debe ser compensada mediante la apreciación de una circunstancia atenuante.

Quinto.- Para la individualización de la pena deben tenerse en cuenta las siguientes circunstancias: se aprecia una atenuante de dilaciones indebidas; y, si bien se trata de la entrega de una sola dosis, concurren sin embargo circunstancias que incrementan la gravedad del hecho. En este punto, el Tribunal valora las circunstancias expresadas en el punto 2 del fundamento de Derecho segundo, es decir, que la venta se llevara a cabo en un plaza próxima a un centro docente, y el que la acusada se hiciera acompanar por una nina pequena para evitar ser descubierta con facilidad e incluso llegar a utilizarla para, interponiéndola entre ella y los agentes, facilitarse la huida (que consigue al valorar los agentes que la situación de tensión que la propia acusada había creado y las previsibles reacciones hostiles hacia la policía en aquel lugar, podría determinar una situación potencialmente peligrosa para la nina).

A la vista de todo ello, resulta adecuado imponer una pena de tres anos y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

La falta de determinación del valor de la droga destinada a la venta (dos papelinas) excluye la posible imposición de la pena de multa (vid, por todas, STS 6 de marzo de 2008 ).

Procede igualmente el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Sexto.- Debe condenarse al pago de las costas al criminalmente responsable de los hechos que nos ocupan, tal como dispone el art. 123 del C.P .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Aurelia como autora responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 CP -modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud-, con la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de tres anos y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida.

Se impone a Aurelia el pago de las costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la presente sentencia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ante mi el Secretario de lo que doy fe.