Sentencia Penal Nº 485/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 208/2010 de 12 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

APA 208/10

PA 57/09

JPenal nº 7

PA 107/08

JInstr nº 15

Valencia

SENTENCIA

Nº 485/2010

En la ciudad de Valencia, a doce de julio de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, compuesta por don Carlos Climent Durán, como Presidente, y doña Lucía Sanz Díaz y don Lamberto Juan Rodríguez Martínez, como Magistrados, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento cuyos datos identificativos obran al margen.

Han intervenido en el recurso, como apelantes Cableuropa S.A.U., Valencia de Cable S.A. (ONO) , representada por la Procuradora doña Constanza Aliño Díaz-Terán y defendida por el Letrado don Eduardo Breña Breña, y Canal Satélite Digital S.L., representada por la Procuradora doña Esperanza Ventura Ungo y defendida por el Letrado don Manuel Badenes Cazorla, y como apelados, el Ministerio Fiscal, representado por don Arturo Todolí Gómez, y Laureano , representado por la Procuradora doña María Sánchez Martínez y defendido por la Letrada doña Emma Ramón, y ha sido Ponente el Magistrado don Carlos Climent Durán, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero: La sentencia recurrida, número 544, de fecha 3 de febrero de 2010 , declaró probados los hechos siguientes: Con ocasión del registro, debidamente autorizado por el Juzgado de Instrucción n° 29 de los de Madrid, practicado a partir de las 10:45 horas del día 30 de mayo de 2001 en los locales de la mercantil "Senticom, S.L." sitos en la calle Granada, 18-bajo de Valencia y de los que se servía Laureano , fueron hallados un total de, al menos, 7 aparatos electrónicos conocidos como cubes o cubos; 18 tarjetas electrónicas de colores verde y dorado sin referencia, salvo 9 de ellas que tenían una que rezaba "fun-2-net"; 428 placas de circuito electrónico de las cuales 277 fueron descritas como «tipo tarjeta»; 16 programadores "Mini Apollo", 1 programador de chips para tarjetas y un decodificador, con número de serie COH1820297K2, de los suministrados por la empresa de televisión por cable comercialmente conocida como ONO. Asimismo fueron hallados dos discos duros informáticos alojados en sendas CPU's de las llamadas de torre, uno de los cuales resultó contener tres mensajes de correo electrónico relativos a la compra en el Reino Unido por parte del Sr. Laureano los cubos y de la idoneidad de éstos en relación con los decodificadores de ONO; así como, en número no determinado, relativos a la venta de aquéllos a diversas personas y consejos para su instalación. También aparecían en tal disco duro ficheros relativos a la fabricación, funcionamiento y estructura y posición en ellas de las claves de protección de la programación televisiva en relación con las tarjetas llamadas "FunCard" o AVR3 -también conocidas aparentemente como blockers-; así como mensajes de correo electrónico referentes a ventas de las mismas en número de 287.

Registrado igualmente el domicilio de Laureano situado en un bajo anejo al anterior, a partir de las 12:10 horas de dicho día, fueron hallados otros 12 de dichos cubos, dos de ellos conectados a un decodificador de ONO así como otras 4 tarjetas, 2 verdes y 2 doradas.

Tales cubos transmitían una señal digital modulada en FSK a una frecuencia de 122 MHz. Parámetros coincidentes con los utilizados por las emisiones televisivas realizadas bajo el nombre comercial "ONO" por "Cableuropa, S.A."- y cuyo contenido no ha podido ser pericialmente determinado aunque pudiera consistir en modificar la configuración del decodificador de dicha señal poniéndolo en el llamado "modo test" que permite la presentación inteligible de la totalidad de las emisiones televisivas de dicho operador con independencia el tipo de contrato que ligue al poseedor del decodificador con Cableuropa, S.A.

No se ha determinado:1) La identidad más que de tres de dichos compradores, 2) El concreto uso que éstos, eventualmente hicieran de tales artefactos ni el tiempo, siquiera aproximado, en que cada uno se sirviera de ellos; ni, consiguientemente, el valor de los programas vistos sin autorización o el del total de la diferencia entre las cuotas pagadas por los mismos y las correspondientes a) pleno acceso a toda la programación y, 3) La idoneidad de las tarjetas halladas para permitir el acceso inteligible a emisiones televisivas encriptadas sin autorización para ello.

No se ha acreditado la idoneidad del material incautado para la efectividad de una conducta de desencriptación y posterior acceso no autorizado por las entidades ONO y Via Digital, a la programación televisiva de acceso condicional que ofertaban en las fechas de los hechos.

Segundo. El fallo de la sentencia apelada dice: Que debo absolver y absuelvo libremente a Laureano del delito continuado de Estafa Informática, del artículo 248.2 del C.P . en concurso con un delito continuado de Defraudación de las Telecomunicaciones, del artículo 255.3 del C.P .; así como de los delitos continuados contra la Propiedad Intelectual, del artículo 270.1 y 3, 271 a) y del artículo 280 del C.P ., en relación con el artículo 278 del C.P . de Descubrimiento de secretos de la empresa, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 74.2 y 77 del C.P . Que debo absolver y absuelvo libremente a Laureano del delito de receptación, previsto y penado en el artículo 298 del Código Penal . Que debo de condenar y condeno a Laureano , como autor de una falta de defraudación de fluido, en grado de tentativa, de los artículos 623.4, en relación con el 255.1 del Código Penal , y en relación con el artículo 16 del mismo texto legal, a la pena de un mes de Multa con una cuota diaria de veinte euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C.P .

Tercero. Notificada dicha sentencia a las partes, por quien se ha indicado en el encabezamiento se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

Cuarto. Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, se formó el rollo de apelación correspondiente, señalándose a continuación para su enjuiciamiento.

Quinto. En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

Primero. Las razones expuestas en la sentencia apelada se hacen propias de este tribunal para confirmarla en su integridad. Para poder estimar la comisión de los delitos pretendidos por las acusaciones particulares (contra la propiedad intelectual, descubrimiento de secreto industrial, estafa informática) es preciso que aparezca probado el presupuesto fáctico en que se asientan tales delitos, es decir, que los aparatos, tarjetas o programas informáticos ocupados al acusado eran capaces de permitir la visualización de la señal de televisión codificada que era emitida por aquéllos. Se practicaron varios registros policiales, con la debida autorización judicial, en la vivienda y local utilizado por el acusado, interviniéndose diversos aparatos, tarjetas y programas que, en principio y presumiblemente, estaban destinados a permitir esa visualización. De la lectura de los mensajes electrónicos habidos entre el acusado y algunos compradores de tales aparatos se desprende que la compra de esos objetos estaba encaminada a la referida finalidad de poder visualizar la televisión codificada emitida por aquellas entidades, y sin duda todo lo anterior habría constituido un indicio de gran importancia para poder fundamentar una eventual condena penal. Pero se echa en falta una prueba esencial para poder estimar cometido alguno de los delitos que se pretenden, y es la relativa al análisis pericial de la aptitud de los aparatos, tarjetas y programas intervenidos policialmente para poder visualizar la señal codificada de televisión, con lo que falta un elemento primordial para poder afirmar con seguridad, más allá de cualquier duda, que eso era efectivamente así.

Se ha contado inicialmente con unos dictámenes periciales abstractos aportados por la entidad inicialmente denunciante, Cableuropa S.A.U., Valencia de Cable S.A. (ONO), indicativos de la posibilidad técnica de que su señal de televisión sea visualizada fraudulentamente, expresando los diversos modos de conseguir este resultado fraudulento (folios 170 y 178). Se produjo la intervención policial de aparatos, tarjetas y programas en inmuebles del acusado (folios 555, 558 y 560). Se confeccionó un informe pericial policial sobre algunas de las características técnicas de los objetos intervenidos y sobre los mensajes electrónicos habidos en relación con su posible compra por terceras personas (folio 1235), pero sin concretar que esos aparatos tuviesen la capacidad de visualizar las señales codificadas de televisión. Más concretamente, en una determinada comunicación policial (folio 1332) se hizo constar que "en relación con su idoneidad para defraudar las señales restringidas de las operadoras de televisión, se significa que el Grupo de Pericias Informáticas, encargado de la elaboración de los informes relativos a este asunto, carece de los conocimientos en electrónica necesarios para poder contestar a las preguntas formuladas". Añadiéndose después: "El citado Grupo está integrado por peritos especializados en el análisis de la información digital contenida en soportes informáticos, y en el transcurso del análisis de los equipos informáticos intervenidos en este caso se localizaron documentos que hacían referencia a la utilización de cubes para decodificar la señal de televisión de forma fraudulenta, pero en ningún momento se analizó la composición de los cubes intervenidos ni su conveniencia para conseguir los fines perseguidos."

Fue por esto precisamente, y a petición del Ministerio Fiscal, por lo que se realizó una prueba pericial por un Ingeniero de Telecomunicación sobre ese concreto objeto, o sea, sobre la idoneidad de los objetos intervenidos para decodificar la señal de televisión (folio 1687), quien concluyó afirmando que "el perito es incapaz de saber cuál es el cometido exacto de los dispositivos conocidos como cubes incautados en el procedimiento, ya que no ha podido acceder a la programación interna del dispositivo", añadiendo que "al no poder comprobar el programa interno del dispositivo, por estar protegido, el perito no puede saber cuál es el protocolo de configuración y de comunicación bidireccional programado en el dispositivo, si es que lo tiene, y por tanto no puede contrastarlo con el utilizado por el operador (cuya información técnica aportada es insuficiente)". Y así concluía que "es por todo ello que, a pesar de que todas las páginas web y documentos encontrados en internet que tratan sobre este dispositivo, consultados por el perito, hacen referencia a que el dispositivo está pensado para modificar la configuración del decodificador de señal de televisión por cable y ponerlo en modo test, en cuyo modo se realiza una correcta decodificación de la señal de televisión por cable emitida por el operador de cable, permitiendo su visualización, el perito no se atreve a realizar tal afirmación debido a la imposibilidad de acceso al programa y a los protocolos de comunicación entre los equipos del operador y el dispositivo incautado. La única afirmación que puede realizar el perito, a la vista del resultado de las pruebas y análisis realizados, es que el dispositivo analizado transmite una señal digital modulada en FSK a una frecuencia aproximada de 122 MHz. El contenido de dicha señal no ha podido ser determinado por el perito y, por tanto, no puede conocer la finalidad de la misma".

Con un dictamen pericial de estas características es imposible llegar a la conclusión de que se dan todos los elementos de los tipos delictivos cuya aplicación se pretende por las partes acusadoras, por lo que no es posible llegar a la condena solicitada. Las acusadoras pidieron la realización de una nueva prueba pericial que superase esa situación probatoria (folio 1708), cuya realización fue denegada por el Juzgado de Instrucción, acogiendo así la petición del Ministerio Fiscal. Y ahí quedó esa pretensión, toda vez que esa denegación ni fue recurrida en apelación ni se reprodujo durante la celebración del juicio oral.

Si todo esto es así, no queda más que reiterar que es correcta la absolución por los delitos pretendidos por las acusaciones particulares. Podrá tenerse la sospecha vehemente o la seguridad subjetiva de que los objetos intervenidos decodificaban la señal de televisión emitida por aquellas acusaciones, pero la realidad objetiva es que esto no se puede afirmar con rotundidad en el presente caso, porque no ha habido ningún informe pericial que así lo señale, y por tal razón no queda más que absolver al acusado de dichos delitos.

Segundo. No procede hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia

ha decidido:

Primero. Desestimar los recursos de apelación interpuestos por Cableuropa S.A.U., Valencia de Cable S.A. (ONO) y Canal Satélite Digital S.L.

Segundo. Confirmar la sentencia apelada.

Tercero. No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.