Sentencia Penal Nº 485/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1008/2010 de 30 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00485/2011

Apelación RP 1008/10

Juzgado Penal nº 4 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 274/10

SENTENCIA Nº 485/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dña. Maria Teresa Chacón Alonso (Ponente)

Dña. Lourdes Casado López

En Madrid, a treinta de mayo de dos mil once.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 274/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares y seguido por un delito de quebrantamiento de condena siendo partes en esta alzada como apelante Julio y como el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Sra. Maria Teresa Chacón Alonso

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado se dictó sentencia el 10/09/10 que contiene los siguientes Hechos Probados: "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara que no ha quedado probado que don Julio , con fecha 15 de febrero de dos mil diez, sobre las 10:30 horas, tras una discusión mantenida con doña Ruth , con intención de menoscabar su integridad física y corporal, la empujara y le golpeara en la cara. Tampoco ha quedado probado que el día 16 de febrero de dos mil diez, sobre las 22:00 horas, con ánimo de amedrentarla, le dijera que era la puta más grande que existía y que le iba a matar a ella y a su marido.

Sin embargo sí ha quedado acreditado que el día 15 de febrero de dos mil diez, don Julio acudió al domicilio de doña Ruth , y que el 16 de febrero llamó por teléfono don doña Ruth . A sabiendas de la prohibición de comunicarse y de aproximarse a una distancia inferior a quinientos metros a doña Ruth , establecida en virtud de Sentencia de 9 de julio de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Arganda del Rey ".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Absuelvo a don Julio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, del delito de malos tratos en el ámbito familiar, del que había sido acusado.

Absuelvo a don Julio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, del delito de amenazas en el ámbito familiar, del que había sido acusado.

Condeno a don Julio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, de dos delitos de quebrantamiento de condena, previstos y penados en el artículo 468.1 y 2 del Código Penal , a la pena de siete meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por cada uno de ellos.

Impongo las costas de este procedimiento al condenado.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Julio que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 30/05/2011.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia apelada impugnada con la siguiente modificación:

"Sin embargo sí ha quedado acreditado que el día 15 de febrero de dos mil diez, don Julio acudió al domicilio de doña Ruth a sabiendas de la prohibición de comunicarse y de aproximarse a una distancia inferior a quinientos metros a doña Ruth , establecida en virtud de Sentencia de 9 de julio de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Arganda del Rey ."

No ha quedado acreditado que el 16 de febrero de 2010 Julio llamara por teléfono a doña Ruth .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Julio se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida que condena a su patrocinado como autor responsable de dos delitos de quebrantamiento de condena del artículo 468.1 y 2 del Código Penal viniendo a alegar errónea valoración de la prueba con vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española.

Expone el recurrente que el único hecho no controvertido es el reconocimiento del acusado de haber acudido a casa de su ex pareja Ruth respecto a la cual tenía una pena de alejamiento, el día 15 febrero de 2010, siendo contradictorias las declaraciones de la denunciante sobre la supuesta llamada telefónica que dice le efectuó el acusado el día 16 febrero de 2010, respecto a la que entiende no se ha practicado una prueba de cargo que enerve dicha presunción. Incide además en que en los hechos del día 15 febrero de 2010 no concurren los elementos precisos para el nacimiento del tipo penal aludido, considerando que fue la propia Ruth , persona protegida por la pena impuesta, quien permitió el encuentro con el acusado invitándole a comer a su domicilio como ella mismo reconoció.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, en relación al supuesto quebrantamiento de condena del día 15 de febrero del 2010 del art. 468 del C. Penal , dicho tipo penal precisa para su nacimiento los siguientes elementos: a) El normativo, representado por la exigencia de que la condena o medida cautelar haya sido impuesta por Juez competente y sea ejecutiva; b) El objetivo, constituido por el acto material de incumplir la pena o medida cautelar impuesta; c) El subjetivo, integrado no por un dolo de tendencia, sino por un simple dolo natural limitado al conocimiento y voluntad de los elementos del tipo objetivo.

La reforma operada por L. O. 1/4 ha añadido además la agravación específica en el supuesto de que quebrantado la pena o la medida cautelar de seguridad de la misma naturaleza hubiera sido impuesta en proceso criminal en el que el ofendido sea alguna de las personas a que se refiere el art. 173.2 del C. Penal , entre las que se encuentra el cónyuge o persona que esta o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad aún sin convivencia.

El referido ilícito esta incluido en el título XX del libro II del Código Penal vigente bajo la denominación "delito contra la administración de la Justicia".

El bien jurídico protegido pues en el recto funcionamiento de la Justicia y especialmente la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones que emanan de los Tribunales de Justicia (art. 118 CE y 17.2 de la LOPJ).

TERCERO.- En el presente supuesto el recurrente no cuestiona el hecho de que el acusado, teniendo conocimiento de la existencia y vigencia de la orden de alejamiento que se le impuso en virtud de sentencia de fecha 9 julio 2009, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Arganda del Rey que le prohibía comunicarse y aproximarse a Ruth a una distancia inferior a 500 mtros, el día 15 febrero 2010 acudió al domicilio de esta última. Hecho acreditado en virtud de las declaraciones de la denunciante, testifical de Marisol , documental y por el propio reconocimiento del acusado, lo que viene a señalar es que el consentimiento de Ruth a dicho encuentro excluye la tipicidad de la conducta, lo que no puede compartirse.

Al respecto si bien que en alguna sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo Sala, como la núm. 1156/2005, de 26-9-2005 , se ha decretado la absolución por el incumplimiento de una medida cautelar de alejamiento, por mediar el consentimiento de la víctima, distinguiendo, no obstante, entre incumplimiento de la pena de alejamiento, que dará lugar siempre al delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP , y la infracción de la medida cautelar de alejamiento, que puede dar lugar o no al delito de quebrantamiento de medida cautelar, considerando que no dará lugar a tal delito cuando se infringe la medida de alejamiento con el consentimiento de la víctima o persona a proteger, dicha línea argumental no se ha mantenido en la jurisprudencia posterior.

Viene, por el contrario, a precisar en pronunciamientos posteriores ( STS 69/2006, de 20 de enero y 10/2007, de 19 de enero de 2007 ), que se alejan de esta STS 1156/05 , que la vigencia del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena protegido no queda enervada o empeñada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida.

Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal - que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto.

En la misma línea y de un modo claro, la STS 775/2007, de 28 de septiembre de 2007 , concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 C.P . por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores.

Finalmente, el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25-11-08, ha resuelto que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal , ni siquiera en los supuesto de medidas cautelares de alejamiento.

CUARTO.- Distinta suerte ha de correr la impugnación efectuada respecto al supuesto quebrantamiento de condena que se atribuye al acusado perpetrado a través de una llamada telefónica el día 16 febrero 2010, al considerarse que no se ha practicado una prueba de cargo con entidad para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Al respecto sabido es que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836 ), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893 ]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar:

a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

B/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el "eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676 ], 2-6-1999 [RJ 19993872 ], 24-4-2000 [RJ 20003734 ], 26-6-2000 [RJ 20006074 ], 15-6-2000 [RJ 20005774 ] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).

En relación a la persistencia la STS 667 de 2008 de 5 de 11 afirma que supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 (RJ 19988049), lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

Finalmente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden al control casacional en relación al examen que esta Sala debe efectuar en el marco de una denuncia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando la condena se funde, exclusivamente en la declaración de la víctima, es decir en prueba directa de naturaleza personal percibida directamente por el Tribunal sentenciador en el Plenario en virtud de la inmediación de que dispuso, puede fijarse en dos etapas. Una primera -- SSTS de 12 de noviembre de 1991 , 13 de abril de 2002 , así como la STS de 9 de noviembre de 1993 -en la que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se limitaba a comprobación de la existencia de un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que tales pruebas corresponde ser valoradas de modo exclusivo y excluyente por el Tribunal "a quo", de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y una segunda etapa, en la que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En consecuencia, como se concluye en la SSTS de 23 de enero y de 31 de octubre de 2007 , el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido ni para excusarse el Tribunal que oye y ve al testigo para justificar y explicitar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria, ni la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena, lo que en la singular relevancia en relación a los delitos contra la libertad sexual en los que, de ordinario, la única prueba disponible es la de la propia víctima, dado el escenario de intimidad en el que se cometen.

De esta Jurisprudencia más reciente, se pueden citar las STS 2047/2002 de 10 de septiembre que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, que puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS 408/2004 de 24 de marzo en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice "....y ello no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia....", ....", ó la STS 732/2006 de 3 de julio "....no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables....", la STS 306/2001 de 2 de marzo ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad.

Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." -- STS de 12 de febrero de 1993 --.

c) La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante de la efectividad de toda decisión arbitraria --art. 9-3º C.E . --.

Doctrina que resulta de plena aplicación para el recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ).

QUINTO.- En el presente supuesto, partiendo de que el acusado negó haber efectuado la llamada telefónica que se le atribuye, la sentencia impugnada basa el fallo condenatorio emitido, exclusivamente en la declaración de la denunciante Prueba que consideramos insuficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

De esta forma no puede obviarse que aquella denunció una pluralidad de actuaciones por los que se formuló acusación por los delitos de amenazas y malos tratos en el ámbito familiar con quebrantamiento de pena, que finalmente en el plenario, salvo el supuesto quebrantamiento, no fueron acreditados en la forma expuesta. Reflejándose en la sentencia impugnada las contradicciones en las que incurrió Ruth respecto a sus declaraciones anteriores, y en relación el supuesto maltrato que ubicaba el 15 de febrero de 2010 con la declaración de la testigo Marisol .

Con dicha falta de uniformidad nos encontramos con que la declaración incriminatoria de la denunciante carece de elemento periférico alguno que la avale, considerando que, incumbiendo a la acusación la carga de la prueba, ni siquiera consta en el procedimiento el listado de llamadas recibidas por aquella el día 16 febrero de 2010 que hubiera permitido al menos constatar la realidad de la llamada.

Los antecedentes señalados reflejan la carencia en la declaración de la presunta víctima de los requisitos que la jurisprudencia viene entendiendo como precisos a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado por lo que procede estimar parcialmente el recurso absolviendo a este ultimo del delito de quebrantamiento de condena en relación con los hechos que se sitúan el 16 febrero 2010 con declaración de las costas de oficio de dicho ilícito. Manteniendo el resto de los extremos de la sentencia.

SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Julio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Alcalá de Henares, con fecha 210/09/10, en el Procedimiento Abreviado 274/10, absolviendo al acusado del delito de quebrantamiento de condena en relación con los hechos que se sitúan el 16/2/2010, con declaración de las costas de oficio de dicho ilícito. Manteniendo el resto de los extremos de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.