Sentencia Penal Nº 485/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 108/2015 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación Penal 108/2015

Dimana del Procedimiento Abreviado 130/2014 del

Juzgado de lo Penal nº 12 de Valencia

Antes, P.A.82/12 del Juzgado de Instrucción nº 17 de Valencia

SENTENCIA Nº 485/15

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Composición de la Sala:

Presidente:

DON JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE

Magistrado/as:

DOÑA DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA

DOÑA SANDRA SCHULLER RAMOS

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En Valencia, a veintiséis de junio de dos mil quince.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Señoras antes reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia 97/2015, de fecha 27 de febrero de 2015, pronunciada por la Magistrada titular del Juzgado de lo Penal nº 12 de los de Valencia, en Procedimiento Abreviado número 130/2014, seguido en el expresado Juzgado por delito de abandono de familia por impago de pensiones alimenticias del artículo 227 del Código Penal contra Edemiro .

Han intervenido en el recurso, como apelante la Procuradora Dª Isabel López Miró, en representación de Edemiro , y como apelada la Procuradora Dª Cristina Coscolla Toledo, en representación de Carmen y el Ministerio Fiscal, representado por Dª María Arocas.

Es ponente de esta sentencia, que expresa el parecer del Tribunal, la Magistrada suplente Dª SANDRA SCHULLER RAMOS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

' Primero.- El acusado, Edemiro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, estaba obligado, en virtud de sentencia de separación dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Valencia el 17 de octubre de 2001 , que aprobó el convenio regulador suscrito por los cónyuges, y de sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Valencia el 10 de febrero de 2003 , que también aprobó el convenio regulador celebrado por los cónyuges, a pagar a su hijo Hernan , nacido el NUM000 de 1999 de su matrimonio con Carmen , una pensión de alimentos de 30.000 pesetas (180 euros), que debía ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta abierta a nombre de la Sra. Carmen en Bancaja con el nº NUM001 y que se actualizaría anualmente conforme a las variaciones del I.P.C.

El acusado, pese a disponer de medios económicos suficientes para abonar en su integridad la indicada pensión de alimentos, pues en el período que se dirá ha estado siempre recibiendo ingresos, en la mayoría de los casos procedentes del trabajo, tanto por cuenta propia como ajena, y en algunas ocasiones de la percepción de prestaciones por desempleo, no lo hizo, dejando de pagarla ya el mismo mes siguiente a aquel en el que se dictó la sentencia de separación, noviembre de 2001 y continuando en esta situación de impago hasta el mes de abril de 2012, de modo que durante este período sólo ha hecho pagos parciales por un importe total de 900 euros:

- En octubre y noviembre de 2001 no pagó la pensión de alimentos.

- Durante cada uno de los años 2002, 2003, 2004, 2008, 2009, 2010, 2011 y en el período comprendido entre enero y abril de 2012 no abonó cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos.

- En el año 2005 sólo pagó un total de 300 euros en tal concepto.

- En el año 2006 sólo pagó un total de 400 euros, mediante pagos parciales de 100 euros en cada uno de los meses de agosto, octubre, noviembre y diciembre.

- En el año 2007 sólo abonó un total de 500 euros, mediante pagos parciales de 100 euros en cada uno de los meses de enero, febrero, marzo, abril y julio.

En el año 2010 el acusado declaró unos rendimientos del trabajo de 21.184'99 euros y obtuvo de Hacienda la devolución de 313'40 euros, que no aplicó a pagar la pensión de alimentos, porque ese año, como se ha dicho, no abonó cantidad alguna en tal concepto.

En octubre, noviembre y diciembre de 2011 el acusado cobraba un salario de 656'60 euros, no constando cuál era el que percibía cuando suscribió los sendos convenios reguladores en los procesos de separación y divorcio.

Entre octubre y diciembre de 2012 el acusado estuvo en situación de incapacidad temporal por una 'fractura de extremo distal de cúbito cerrada'.

El 24 de junio de 2010 el acusado firmó con CINCINNATI 32 S.L. un contrato de prestación de servicios por el que se obligaba a pagar a dicha Entidad 230 euros mensuales a cambio de acudir a reuniones de grupo dos veces por semana, por alguna razón relacionada con el consumo de drogas y/o de alcohol. No consta que acudiera a la sanidad pública para tratar una adicción a algún tipo de tales sustancias. El 14 de septiembre de 2005 el acusado inició un tratamiento, que se desconoce en qué consistió, en 'Fundación Arzobispo Miguel Roca', hasta el 14 de marzo de 2006, desconociéndose qué diagnóstico se le hizo y si fue un tratamiento continuado o esporádico, indicándose en el documento emitido por tal Entidad que 'Según refirió a su ingreso, se inició en el consumo de éxtasis 16 años de edad; en el consumo de cocaína a los 16 años de edad'.

El acusado tuvo, se desconoce en qué fechas, presuponiendo que fue después de su separación de la Sra. Carmen , otros dos hijos, a los que no consta que haya dejado de prestar sustento, vestido y habitación.

El acusado no ha instado la modificación de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio, en particular la reducción de la pensión de alimentos.

Dª Carmen sólo reclama las pensiones debidas desde enero de 2006.

Segundo.- El procedimiento estuvo paralizado:

- Entre el 11 de marzo de 2013, cuando se acordó recordar el cumplimiento de un despacho librado anteriormente a Bankia, y el 9 de julio de 2013, cuando se dispuso de nuevo recordarlo.

- Entre el 31 de marzo de 2014, cuando se dictó auto sobre admisión de pruebas y diligencia de señalamiento, y la fecha de celebración del juicio oral, 12 de febrero de 2015.

No lo estuvo entre el 12 de septiembre de 2012 y el 22 de octubre de 2013, porque el 1 de octubre de 2012 el Juzgado instructor dictó una providencia acordando la práctica de determinadas diligencias y un auto acordando autorización para que Bancaja informase de determinados extremos, el 27 de diciembre de 2012, el 11 de marzo y el 9 de julio de 2013 se dictaron sendas providencias para recordar a Bankia el cumplimiento de lo interesado; tampoco entre el 22 de octubre y el 18 de noviembre de 2013 ni entre ésta última fecha y el 12 de marzo de 2014, pues el 16 de enero de 2014 se dictó auto de apertura de juicio oral, el 11 de febrero se dictó providencia interesando el nombramiento de procurador de oficio para el acusado y el 24 de febrero otra providencia teniendo por efectuada la designación y acordando dar traslado de las actuaciones para la presentación de escrito de defensa, lo que tuvo lugar el 12 de marzo.

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice:

'Debo CONDENAR y CONDENO a Edemiro , como autor responsable de un delito de abandono de familia, con lacircunstancia atenuante de dilaciones indebidas: 1º.- A la pena de prisión de cuatro meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 2º.- En concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a Dª Carmen , por las pensiones debidas entre enero de 2006 y febrero de 2015, en la cantidad de dieciocho mil novecientos (18.900) euros que devengará, desde la fecha de esta sentencia hasta el pago, un interés anual igual al legal del dinero incrementado en dos puntos. 3º.- Al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular'.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Edemiro se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, el que sustancialmente fundó en error de la apreciación de la prueba practicada e infracción de precepto legal.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes de acuerdo con lo previsto en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ) por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso.

QUINTO.-Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados, teniendo entrada en la Secretaría de esta Sección el 30 de abril de 2015. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló día para la deliberación y fallo del recurso sin celebración de vista.

SE ACEPTANlos hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso se alza contra la condena impuesta en la resolución recurrida, alegando error en la apreciación de la prueba y, en consecuencia, indebida aplicación del artículo 227 del Código Penal . En concreto, sostiene que no ha quedado 'probado que pudiera pagar la pensión alimenticia', por lo que considera que se trata de un caso de prisión por deudas. Asimismo, considera infringidos por falta de aplicación los artículos 21.2 y 66.2 del Código Penal (en adelante, CP), al no haber tomado en consideración el juzgador la grave adicción a sustancias que padecía el acusado y, por otra parte, no haber considerado que se produjeron dos períodos de inactividad judicial, lo que debería haber conducido a aplicar dos atenuantes de dilaciones indebidas, y no una.

SEGUNDO.-La cuestión suscitada en el recurso, la falta de capacidad económica del acusado para hacer frente a los pagos a los que venía obligado, viene a combatir, en esencia, la existencia del elemento subjetivo del tipo, el dolo, que en el tipo penal aplicado viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que se está obligado, por lo cual es evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado excluye la culpabilidad, si bien dicha circunstancia debe de ser acreditada por quien la alega.

En el presente caso, de la prueba practicada y tal como ha razonado la Juez de instancia, la conclusión a que hay que llegar es la recogida en la resolución apelada y no la propuesta por el aquí recurrente. Así, esta Sala entiende que no se ha cometido ninguna infracción de los principios rectores de la apreciación de la prueba, ni del artículo 227 del Código Penal , porque claramente se desprende de dicha prueba que hay suficientes elementos para deducir racionalmente cuanto fue objeto de declaración fáctica y valoración jurídica de la sentencia recurrida, ya que el recurrente, como así lo admite, tenía pleno conocimiento de que en virtud de resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia contrajo la obligación de abonar a su esposa la cantidad de 180 euros en concepto de pensión a su hijo Hernan , y a pesar de ello no pagó prácticamente cantidad alguna, dada la exigua cantidad abonada en el período de noviembre de 2001 a abril de 2012, de modo contumaz, pudiendo hacerlo. Como declara laSTS de de 28 de Julio de 1.999 el hecho de dejar de pagar es delictivo cuando el cónyuge acusado tiene la posibilidad real de pagar, o sea, cuando puede hacerlo, en evitación de cualquier idea próxima a la prisión por deudas, ya que lo que se pena no es 'el no poder cumplir', sino el 'no querer cumplir'. En el mismo sentido, se han pronunciado las STS de 8 de Julio de 2.002 y 21 de Noviembre de 2.007 , expresando ésta última la exigencia en esta figura delictiva, como elemento esencial, de la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( artículo 12 del Código Penal ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago, voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

En cuanto a la carga de la prueba, la doctrina jurisprudencia ha establecido, según palabras que expresa laSTS de 13 de Febrero de 2001,que la acusación no debe probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión, si bien esto no es obstáculo para la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

La parte recurrente alega que la documentación presentada en su día para acreditar la falta de capacidad económica (la declaración del IRPF correspondiente al año 2010 y las facturas de las clínicas privadas donde siguió tratamiento de desintoxicación) para hacer frente al pago de la pensión no han sido debidamente tenidos en cuenta.

Con carácter general, es conocida la dificultad que existe de valorar en segunda instancia las pruebas que requieren inmediación y que se practicaron en el acto del Juicio Oral ( sentencia 36/2008 de 25 de febrero de 2008 del Tribunal Constitucional ya STC de Pleno 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 9 a 11, seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 74/2006, de 13 de marzo ; 217/2006, de 3 de julio ; 196/2007, de 11 de septiembre ; 207/2007, de 24 de septiembre ), dado que el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen, y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad, por lo que, en definitiva, ante la existencia de declaraciones contradictorias, el Juez o Tribunal que en el acto del Juicio Oral ha presenciado con inmediación las pruebas se encuentra en una posiciónprivilegiada para su valoración, y ello es especialmente relevante en el caso de que existan testimonios contradictorios'. En definitiva, el Tribunal ad quem se encuentra en una situación inferior a la del Juez a quo para la adecuada valoración de las pruebas que exigen inmediación.

En el caso que nos ocupa, el Juez sentenciador ha motivado y explicitado su valoración de la prueba, refiriéndose explícitamente a los documentos aportados por la defensa, cuyos argumentos son respaldados plenamente por esta Sala y que dado su detalle y meticulosidad se reproducen a continuación. Tras declarar que 'La defensa no ha acreditado que la falta de pago de la pensión de alimentos obedeciera a imposibilidad económica y no a la voluntad del acusado de eludir el cumplimiento de esa obligación impuesta en la jurisdicción civil', la resolución recurrida dice así:

' El acusado siempre, de forma continuada, durante todo el período por el que se formula acusación, ha estado recibiendo ingresos, en la mayoría de las ocasiones por trabajo y en otras por recibir una prestación por desempleo, sin que se haya acreditado que tales ingresos fuesen inferiores a los que tenía cuando se obligó a pagar 180 euros como pensión de alimentos. Así, según el informe de vida laboral que consta a los folios 130 a 139 de los autos:- Desde fecha anterior a noviembre de 2001 (primera mensualidad por la que se formula acusación) hasta el 26 de septiembre de 2002 estuvo trabajando para 'BELTRÁN MARTÍNEZ JOSÉ'.- Entre el 1 de octubre de 2002 y el 10 de enero de 2003 trabajó para ' DIRECCION000 , COM.B.'- Entre el 22 de enero de 2003 y el 21 de enero de 2004 trabajó para VÁLVULAS ARCO S.L.- En el período comprendido entre el 29 de enero y el 25 de abril de 2004 trabajó para ACTIVA SELECCIÓN VALENCIA E.T.T. S.L.- Entre el 1 de mayo y el 30 de junio de 2004 estuvo dado de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos.- Entre el 8 y el 31 de julio de 2004 trabajó para DALGO GRUP 2000 S.L. E.T.T.- Desde el 2 de agosto hasta el 2 de diciembre de 2004 estuvo recibiendo una prestación por desempleo.- Entre el 3 y el 25 de diciembre de 2004 trabajó para 'FERNÁNDEZ SEGARRA VÍCTOR M'.- Entre el 25 de diciembre de 2004 y el 8 de febrero de 2005 estuvo recibiendo una prestación por desempleo.- En el período comprendido entre el 9 de febrero y el 8 de abril de 2005 trabajó para ' DIRECCION001 COM.B'.- Entre el 11 de abril y el 20 de junio de 2005 prestaba sus servicios como trabajador por cuenta ajena para 'BELTRÁN MARTÍNEZ JOSÉ'.- Desde el 21 de junio hasta el 6 de julio de 2005 trabajó en ESTROSUR S.L.- Entre el 12 y el 31 de julio de 2005 trabajó para 'BELTRÁN MARTÍNEZ JOSÉ'.- En el período comprendido entre el 1 de agosto de 2005 y el 25 de mayo de 2006 estuvo recibiendo una prestación de desempleo, comenzando a trabajar de nuevo el 26 de mayo de 2006 hasta el 11 de enero de 2007 para 'MARTÍNEZ VENTURA JOSÉ LUIS'.- Entre el 15 de enero y el 8 de febrero de 2007 trabajó para ' DIRECCION002 , COM. B.'.- Desde el 12 de febrero hasta el 13 de abril de 2007 trabajó para 'BAYO LLUCH JOSÉ'.- Entre el 3 y el 14 de mayo de 2007 lo hizo para VÁLVULAS ARCO S.L.- Desde el 3 hasta el 10 de septiembre de 2007 trabajó para ' DIRECCION003 COM. B.'.- Entre el 25 de septiembre y el 15 de octubre de 2007 trabajó para 'BELTRÁN LACOMBA JOSÉ FRA'.- En el período comprendido entre el 16 de octubre de 2007 y el 21 de diciembre de 2009 trabajó para 'FERNÁNDEZ SEGARRA VÍCTOR M'. - Entre el 22 de diciembre de 2009 y el 9 de mayo de 2010 estuvo recibiendo una prestación por desempleo.- Entre el 10 de mayo de 2010 y el 31 de marzo de 2011 trabajó para 'FERNÁNDEZ SEGARRA VÍCTOR M', dato del que se concluye que la adicción que le llevó a solicitar los servicios privados de CINCINNATI 32 S.L., no le impedía trabajar por cuenta ajena, pues los contrató en este período, el 24 de junio de 2010, así como que su sueldo le permitía pagar los honorarios mensuales pactados con esa Mercantil, no así la pensión de alimentos de su hijo Hernan , cuya cuantía era inferior.- Desde el 11 de julio de 2011 hasta abril de 2012 (más allá de este mes, pero es el último por el que se formula acusación) el acusado trabajó para 'DOMINGO TARAZONA JOSE ANT'.Sobre los ingresos que obtenía por estos trabajos y el importe de las prestaciones de desempleo ninguna prueba existe, con la salvedad de tres mensualidades de 2011, cuyas nóminas se aportan (folios 211 a 213 de los autos), pese a que estamos hablando de un período de impago de la pensión de casi once años. No se puede pretender que, acreditando el importe de sólo tres mensualidades de salario, se justifica el impago de la pensión de alimentos durante tan prolongado período de tiempo. En cualquier caso, no puede presumirse que los 656'60 euros que el acuasdo recibía por salario en dichas tres mensualidades le impedían abonar la pensión de alimentos, puesto que se desconoce cuál era su salario entre los años 2001 a 2010 y en ese período tampoco pagó. Tampoco ha probado el acusado que cuando asumió la obligación de pagar alimentos en el determinado importe de 30.000 pesetas tuviese ingresos superiores a los de esas tres mensualidades y fuera una disminución de sus ingresos la que le hubiese impedido cumplir su obligación.Consta a los folios 214 a 220, aportada por la defensa, la declaración por I.R.P.F. presentada por el ejercicio 2010, en la que se indican unos ingresos por trabajo de 21.184'99 euros y cuyo resultado fue la devolución al acusado de 313'40 euros, cantidad que no aplicó a pagar la pensión de alimentos.En cuanto a la situación de incapacidad temporal en la que el acusado estuvo entre octubre y diciembre de 2012, es posterior a la última mensualidad por la que se formula acusación (abril de 2012). En cualquier caso, parece evidente que tal situación transitoria no puede justificar el impago durante los once años anteriores. Otro síntoma de la capacidad económica del acusado es el contrato que celebró en junio de 2010 para recibir unos servicios consistentes para acudir a reuniones de grupo para tratarse de alguna adicción que no se especifica en el contrato (folio 222), puesto que tal tipo de servicios también se presta en las Unidades de Conductas Adictivas dependientes del S.E.R.V.A.S.A. de forma gratuita.

En consecuencia, resulta evidente que la prueba practicada evidenció una capacidad económica que excluye la posibilidad de acoger el motivo esgrimido por la defensa del acusado.

TERCERO.- El recurso alega, en segundo lugar, que concurren las circunstancias para aplicar la atenuante prevista en el artículo 20.2 CP . La Sala, sin embargo, no comparte la tesis del recurrente, respaldando los argumentos que con tanta claridad expresa la resolución recurrida y que han quedado anteriormente expuestos, dado que si su adicción (de la que no constan otros datos que unas facturas emitidas por una clínica privada donde siguió un tratamiento que no se especifica), no le impidió trabajar para terceros, tampoco le pudo impedir abonar la pensión de su hijo.

Por último, la pretensión de que se aplique dos veces la atenuante de dilaciones indebidas porque existieron dos períodos de inactividad resulta original pero no puede ser acogida, dado que dicha circunstancia no hace referencia, como es obvio, al número de veces que el procedimiento queda interrumpido sino a la duración de éste como consecuencia de todas las interrupciones que se hayan producido.

CUARTO.-De acuerdo con lo previsto en los artículo 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás sustantivos y procesales de general aplicación, en atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia

ha decidido

PRIMERO: D ESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Isabel López Miró en representación de Edemiro contra la sentencia 97/2015 dictada el 27 de febrero de 2015 por la Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 12 de los de Valencia en Procedimiento Abreviado número 130/2014 del que dimana este rollo

SEGUNDO: CONFIRMARíntegramente la resolución recurrida, declarando las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes con testimonio de la misma, remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, definitivamente juzgando y sin ulterior recurso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.