Sentencia Penal Nº 485/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 67/2016 de 11 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00485/2016

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30030 51 2 2014 0007542

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000067 /2016

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Olegario

Procurador/a: D/Dª MARIA REMEDIOS PLANA RAMON

Abogado/a: D/Dª JUAN FRANCISCO ROS DEL BAÑO

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Ilmos Sres.

Don Jaime Bardají García

PRESIDENTE

Doña Mª Ángeles Galmés Pascual

Doña Mª Dolores Sánchez López

MAGISTRADAS

SENTENCIA

NÚM. 485/2016

En la Ciudad de Murcia, a 11 de octubre de 2016.

Habiendo visto, en grado de apelación, la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 359/2014 que, por delito de apropiación indebida, se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Murcia, y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Murcia, como Diligencias Previas núm. 1798/2013, Procedimiento Abreviado 70/2014; contra Olegario , representado por la Procuradora de los Tribunales Mª Remedios Plana Ramón y asistido por el letrado Juan Francisco Ros del Baño, que actúa como parte apelante; y, en ambas instancias, como parte institucional en ejercicio de la acción penal pública, el Ministerio Fiscal; que actúa como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 31 de marzo de 2016 , que contiene la siguiente declaración de hechos probados:

'UNICO.- Resultando probado y así se declara que el acusado Olegario nacido el NUM000 /69, con DNI NUM001 , animado de lucro ilícito, realizó los siguientes hechos:

- En el mes de diciembre de 2012, le fue entregado por Eugenio , con quien mantenía una buena relación de amistad, un Ford Mustang para su reparación y posterior venta, pidiéndole a éste el acusado en ocasiones sucesivas dinero con dicha finalidad, constando la entrega de 270 euros para la compra de cuatro neumáticos y de 379 euros en tres giros postales a favor de Cristina , esposa del acusado, cantidades que este destinó a atenciones propias sin que conste que haya efectuado reparación alguna al vehículo a través del taller donde lo depositó.

- En el mes de enero de 2013, aseguró a Maximo que disponía de un vehículo Volkswagen Golf que estaba embargado por una financiera, mostrándose este interesado en su adquisición lo que comunicó a su sobrino Carlos Francisco que estaba buscando un vehículo de similares características, pidiendo el acusado que le entregaran 500 € para traerlo dado que se encontraba en Santander. Carlos Francisco entregó a su tío Maximo dicha cantidad quien a su vez la entregó al acusado con fecha 29/1/13, el cual la destinó a usos propios, sin efectuar el traslado y entrega del turismo.

El acusado ha sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de estafa en sentencia de fecha 31/10/12 a la pena de 6 meses de prisión.'

SEGUNDO.-En el fallo de la sentencia se establece:

' Que debo condenar y condeno a Olegario como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el art 249 y 74 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Carlos Francisco en la cantidad de 500 euros y a Eugenio en la cantidad de 649 euros, pagadera en doce plazos mensuales, con imposición de las costas causadas en esta instancia.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación del acusado interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, oponiéndose el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 67/2016, y se señaló, finalmente, la deliberación, votación y fallo de la causa para el 11.10.2016, en que ha tenido lugar.

QUINTO.-En la sustanciación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.-Se admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-De la lectura detallada del recurso de apelación se llega a la conclusión de que lo que se está alegando es un error en la valoración de la prueba en los dos hechos delictivos por los que se ha establecido un pronunciamiento condenatorio. Con respecto al que fue perjudicado Eugenio , indica la defensa que el acusado únicamente fue intermediario entre éste y el taller que debía arreglar el vehículo Munstang; y añade que nunca recibió dinero al respecto por parte del perjudicado. Finalmente, reitera que los giros recibidos por su mujer eran para la compra de un teléfono móvil para la hija del perjudicado, no para abonar la reparación del vehículo.

Con respecto al hecho que fue perjudicado Carlos Francisco , alega, en primer lugar, una vulneración del principio acusatorio, ya que el escrito de acusación confunde los nombres de éste y de su tío. A continuación, se alega que el recibí de los 500 euros no lo ha firmado el acusado; y que si el coche no se entregó fue porque no se abonó el precio.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Con respecto a las alegaciones del recurso, cabe recordar que, en relación consentencias de instancia condenatorias, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las 'indudables ventajas de la inmediación judicial' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, 'sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal españolno permite la repeticiónde las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone.' La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ), que 'ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio delvisionado de la grabacióndel acto del juicio'. Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , 'en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados,no bastando al respecto la grabación videográfica, cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar acomprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el 'juicio sobre la prueba', es decir,'si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que hayasido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinariay sometida a los principios que rigen dicho acto'(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el 'juicio sobre la suficiencia', es decir,'si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia'; c) el' juicio sobre la motivación y su razonabilidad','es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, es evidente que procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por la Juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción.

Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se detallan las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del recurrente, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral), es claro no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad, así como la concreta calificación jurídica de los hechos.

Y en concreto, no desconoce la Juez de lo Penal que existen también testigos que intentan acreditar la versión dada por el acusado; pero la descarta como posible, a partir del análisis probatorio efectuado en la resolución recurrida. Con respecto al primer hecho analizado, la Juzgadora de Instancia da más credibilidad a la testifical de Asunción porque, además, viene corroborada por el concepto que se indicó en los giros. Más aún, escuchada atentamente la declaración testifical de la mujer del acusado, está claro que se deriva un interés evidente de ayudarle. Principalmente cuando al ser preguntada si su marido se dedicaba a ser intermediario en la compra/venta de vehículos, únicamente ha dicho que le gustan los coches y que intenta ayudar a sus amigos; aunque sí ha reconocido que han tenido otros problemas de la misma naturaleza. Y es innegable que aunque los giros de dinero fueron a nombre de la mujer del acusado, es obvio que él debía tener pleno conocimiento de la entrega de ese dinero.

Por otro lado, cabe concluir que el mecánico Iván incluso ratifica la versión del denunciante. Si bien es cierto que ha dicho que el perjudicado le dijo que le daría el dinero a Carlos Francisco , tal alegación es expresada una vez; no, como quiere hacer creer la defensa, cada vez que se veían. Por tanto, es cierto que había un acuerdo entre al acusado y el perjudicado para entregarle el dinero, que debía ir destinado a arreglar el Mustang. Más aún, dado el presupuesto de reparación del coche, no parece creíble que alguien decida llevar el coche al taller para, posteriormente, no hacer absolutamente nada. Incluso después de haber contratado una grúa para llevarlo.

Con respecto al otro hecho delictivo, nada nuevo puede añadirse a lo ya analizado en la sentencia de instancia, pues se razona de forma lógica y suficiente la prueba practicada, sin que la versión dada por el acusado pueda prevalecer.

Y con respecto al último de los alegatos, cabe recordar que la efectividad del principio acusatorio exige para excluir la indefensión, en primer lugar, que el hecho objeto de la acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia; la otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de la acusación (TC 2ª S 43/1997 de 10 de marzo ). Toda fijación de hechos en el proceso penal, sea en las calificaciones de las partes o en la sentencia, ha de atender, como reiteradísimamente ha declarado la jurisprudencia, a un dato básico: que la narración histórica es una simple concreción neutra y no valorativa de un acaecer histórico que encierra dentro de sí las previsiones esenciales de una hipótesis normativa abstractamente formuladas. Es decir, se trata de una concreción o especificación de la descripción típica de la norma. Si esta concreción, en cuanto a la coincidencia sustancial o básica entre la acusación y lo que se estime acreditado por parte del tribunal sentenciador, existe, no se produce desde tal punto de partida una vulneración del principio acusatorio ni se origina indefensión alguna, ya que ésta, con arreglo a lo señalado por el Tribunal Constitucional de manera reiterada, sólo consiste en la obturación o aminoración de las oportunidades procesales de alegar y probar, y no en la divergencia intrascendente en la descripción fáctica sobre extremos no sustanciales ( TS 2ª SS de 12 de julio de 1995 , 19 de febrero de 1996 y 15 de marzo de 1997 ). No se vulnera el principio acusatorio ni el derecho a estar debidamente informado de la acusación si se cumplen las dos siguientes condiciones: homogeneidad fáctica y no punición por delito más grave que el objeto de acusación. Respecto a lo primero, se piensa que todos los elementos del segundo tipo -el de la condena- están contenidos en el tipo de acusación, ya que no existe ningún nuevo elemento en la condena del cual no haya podido defenderse el acusado respecto a las imputaciones y pretensiones de las partes acusadoras. La identidad fáctica no precisa ser estrictamente matemática, bastando con que permanezcan estables el hecho material, el elemento psicológico y la relevancia para la calificación jurídica ( TS 2ª S de 9 de octubre de 1992 y 30 de noviembre de 1998 ).

Obviamente, el error en el nombre del perjudicado porque se ha variado con la otra persona interviniente, no vulnera para nada el principio acusatorio; porque el hecho fáctico delictivo permanece inalterable. Más cuando la propia defensa manifiesta que fue ella quien puso de relieve dicho error.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Mª Remedios Plana Ramón, en representación de Olegario , contra la sentencia dictada en fecha 31 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Murcia, en el Procedimiento Abreviado número 359/2014; debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.