Sentencia Penal Nº 485/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 108/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00485/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30024 41 2 2013 0046979

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000108 /2016

Delito/falta: AGRESIONES SEXUALES

Denunciante/querellante: Hilario

Procurador/a: D/Dª JUAN CANTERO MESEGUER

Abogado/a: D/Dª IGNACIO JOSE FERNANDEZ SALAR

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA

NÚM. 485/16

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ LUIS GARCÍA FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

Dª. CONCEPCIÓN ROIG ANGOSTO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a catorce de septiembre de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial el presente Rollo por virtud del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en el procedimientosuprareferenciado, por delito de abuso sexual, en el que han intervenido, como apelante el denunciado D. Hilario , representado por el Procurador Don Juan Cantero Meseguer y defendido por el Letrado Don Ignacio Fernández Salar; y como apelados, el Ministerio Fiscal y la Acusación particular Dª. Piedad y Dª. Raimunda , representadas por la Procuradora Dª. María Genoveva López Aullón y defendidas por el Letrado D. José Antonio Miñarro Alonso. Es ponente el Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 31 de marzo de 2016, sentando como hechos probados los siguientes: 'Resulta probado, y así se declara, que sobre las 14:50 horas del día 19 de junio de 2.013, la menor Raimunda , nacida el día NUM000 de 1.996, llegó a su domicilio sito en el número NUM001 de la CALLE000 , dentro del casco urbano de la localidad de Águilas, y llamó al timbre de la vivienda, porque ese día, con motivo de la finalización del curso escolar, se había ido con amigos de excursión a la playa y no se había llevado ni las llaves ni el teléfono móvil por temor a perderlos, y, como quiera que nadie le abría, Hilario , nacido el día NUM002 de 1.976, con DNI NUM003 y sin antecedentes penales, que vive en el dúplex contiguo (el número NUM004 de la CALLE000 ), al oír sonar el timbre, como quiera que sabía que la madre de la menor, Piedad , no se encontraba en la vivienda, pues la había visto marcharse de la vivienda momentos antes, le dijo a Raimunda , que al saber que su madre no estaba en la vivienda, no sabía qué hacer, que si quería que llamara desde su teléfono móvil a su madre, a lo que la menor accedió, invitándola el acusado a entrar en su vivienda, pues tenía el teléfono móvil en la cocina.

Raimunda entró en la vivienda del acusado, dirigiéndose a través del pasillo existente hasta la cocina, que se encuentra al final de la vivienda, donde el propio acusado le marcó en su teléfono el número de la madre, con la que aquélla habló, indicándole que se encontraba en la piscina y que se marchara a comer a casa de su abuela, aunque se enfadó un poco con la madre porque no se había acordado de ella y se había quedado en la calle. Y, tras terminar la llamada, en el momento en que Raimunda se disponía a marcharse, Hilario , con la intención de satisfacer su instinto sexual, en el pasillo de la vivienda cogió a la menor por los brazos, colocándoselos en la espalda, al tiempo que le tocaba los glúteos e intentaba besarla, contra la voluntad de la menor, que, negándose a la pretensión del acusado, le pedía que la soltara, forcejeando con el acusado, para deshacerse del mismo, en cuyo intentó resbaló, cayendo al suelo, al engancharse en el macuto que llevaba, y estando en el suelo, persistiendo el acusado en su propósito, se aproximó a la menor, que le golpeó con las rodillas a la altura de la cintura, empujándole para apartarlo de ella. Seguidamente el acusado cerró la puerta de entrada de la vivienda, que había permanecido abierta durante todo el tiempo, y le dijo a Raimunda , que ya se había incorporado, que no gritara y que no la dejaría irse hasta que no se tranquilizara; contestando la menor que si no la dejaba marcharse, gritaría, permitiéndole el acusado, finalmente, que se marchara.

Tras salir de la vivienda, se dirigió Raimunda a la casa de su abuela, Adelaida , a donde llegó presa de una gran alteración nerviosa, relatándole a su abuela lo que le había pasado con el acusado, por lo que, tras llamar a Piedad , se personó la menor, acompañada de su madre, su abuela y un tío suyo, en el Puesto de la Guardia Civil de Águilas sobre las 16:00 horas del día 19 de junio de 2.013; si bien se encontraba la menor en un estado de nerviosismo tan grande y llorando, que fue derivada por los Agentes de la Guardia Civil que la atendieron hasta el Centro Médico de Urgencias de Águilas, donde fue asistida, sobre las 16:15 horas de ese mismo día, de una crisis de ansiedad, regresando, posteriormente, al Puesto de la Guardia Civil, donde prestó declaración sobre las 16:50 horas de ese mismo día, tras haberse tranquilizado a raíz del tratamiento médico recibido.

Sobre las 23:35 horas de la noche de ese mismo día, Raimunda fue nuevamente atendida por el mismo motivo en el Servicio de Urgencias de Águilas.

No resulta acreditado, y así se declara, el alcance de los hechos relatados en la persona de Raimunda , ni la entidad e incidencia en su estado de salud de las lesiones de las que fue asistida por facultativo el día de los hechos.'

SEGUNDO.-Asimismo, dictó el siguiente 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Hilario , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de abuso sexual, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y siéndole de abono, en su caso, el período de detención y prisión preventiva, y prohibición de comunicarse con Raimunda por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, así como prohibición de aproximación a la misma de su domicilio o cualquier otro lugar donde se encuentre a una distancia que razonablemente impida todo contacto, directo o indirecto, entre ambos, ni siquiera a modo de rozadura sin tampoco impedir el acceso del acusado a su propia vivienda, por tiempo de tres años. Y, en el orden civil, a que indemnice a Raimunda en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, en concepto de indemnización por los perjuicios de toda índole derivados de los hechos enjuiciados, conforme a lo establecido en el sexto de los fundamentos jurídicos de la presente resolución, así como al pago de las costas causadas en este procedimiento.'

TERCERO.-Dicha resolución fue impugnada en la forma descrita en el encabezamiento. Tras los oportunos traslados y repartos, se remitieron las actuaciones a esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Murcia donde se registraron y se formó el correspondiente rollo, recibiéndose en esta UPAD el día de hoy, procediéndose inmediatamente a su deliberación, votación y fallo por la Sala.

CUARTO.-En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.-Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución apelada condena al ahora recurrente como autor de un delito de abuso sexual. Fundamenta su convicción probatoria fundamentalmente en la declaración de la víctima al entender que reúne los requisitos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo para otorgarle credibilidad. Concretamente, razona: A) Que no hay indicadores de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado, fundamentalmente porque ambos mantenían una buena relación de vecinos (ambos vivían en dúplex contiguos), manifestando Raimunda que aquélla no era ni buena ni mala, una relación de 'hola y adiós'; mientras que su madre, Piedad , fue más explícita al decir que eran buenos vecinos, incluso tomaban juntos el fresco los dos matrimonios o se comunicaban por razón de cuestiones doméstica. En este punto, la sentencia rechaza que el episodio del ósculo que relató la menor víctima ocurrido un año antes, en verano de 2.012 (cuando ella se encontraba enferma en la sala de su casa y el acusado, de manera sorpresiva, la cogió por los brazos y la besó en los labios), no puede considerarse un móvil espurio, de resentimiento en el ánimo de la perjudicada, que pudiera enturbiar la sinceridad de sus manifestaciones, sino todo lo contrario. B) Sobre la verosimilitud del testimonio, porque viene corroborada periféricamente con otros datos objetivos, como la fuerte alteración nerviosa que sufrió, ratificada por su abuela Adelaida , por la 'diligencia de exposición' que encabeza el atestado que dio origen a este procedimiento, que alude a que 'la menor presenta un estado de nerviosismo considerable, visiblemente afectada, llorando y se procede a su derivación al Centro Médico de Urgencias de Águilas, del que regresa más tranquila', y por el parte del Servicio de Urgencias, en el que consta que la misma sufría una crisis de ansiedad, de la que fue atendida a las 16:15 horas; esto es, con carácter inmediato a los hechos, sucedidos sobre las 14:50 horas. Así mismo, la sentencia rechaza que el descrito estado psicológico guarde relación con el enfado de la menor con su madre (porque ésta no se hallaba en la vivienda cuando regresó) atendiendo a la actitud que el acusado describió en la menor tras hablar con ella por teléfono (en el sentido de que la vio enfadada y se marchó de su vivienda dando un portazo). C) Aprecia persistencia en la incriminación y rebate la sentencia las contradicciones e incongruencias esgrimidas por la Defensa del acusado. Así, no advierte que Raimunda narrase una cosa diferente en la Guardia Civil, en el Juzgado de Instrucción o en el acto del juicio en lo relativo a su caída al suelo en el momento en el que intentaba soltarse del acusado, que le había puesto los brazos a la espalda, le había tocado los glúteos e intentaba besarla, aclarando que al intentar soltarse del acusado, pisó el macuto que llevaba, que se rompió, y fue cuando cayó al suelo; igualmente, cuando describió cómo actuó el acusado sobre ella, si cogiéndola o abrazándola, concretando que el acusado le puso los brazos en la espalda, a la vez que le tocaba los glúteos e intentaba besarla; sobre si se enfadó o no con su madre, Raimunda contestó en el juicio que se sintió molesta por no encontrarse su madre en la vivienda y haber olvidado que ella no tenía llaves y tendría que entrar; por último, respecto a si golpeó al acusado apartándolo (cuando estaba en el suelo) con los pies o las rodillas, razona la sentencia que es fácil imaginar que estando tendida en el suelo, con los extremidades inferiores flexionadas, las rodillas y los pies pueden perfectamente estar en un mismo plano y difícil resulta precisar, en un incidente que dura segundos, con qué parte concreta de la extremidad (la rodilla o el pie) golpea a quien se acerca con la intención de colocarse encima, estando tendida en el suelo. Destaca que no puede considerarse contradicción ni ambigüedad, el hecho de que la perjudicada fuera más o menos explícita en sus manifestaciones en uno y otro momento procesal, siempre teniendo en cuenta las preguntas y aclaraciones que se le estuvieran formulando en cada momento; partiendo de lo embarazoso que resulta para la víctima un relato de abuso sexual, siempre difícil de reproducir por puro sentimiento de pudor, y que en cualquier caso estarían justificadas ciertas imprecisiones por el simple paso del tiempo, especialmente cuando afecta a cuestiones accesorias e insustanciales.

Frente a ello, el recurso denuncia error en la valoración de la prueba y en la calificación del hecho, que podría sintetizarse en: A) Tras transcribir y contrastar las dos declaraciones prestadas por la víctima ante la Guardia Civil y el Instructor, concluye que no se sabe realmente si Hilario le agarró sólo de los brazos poniéndolos a su espalda o bien la abrazó de qué manera; si Raimunda se echó al suelo voluntariamente o bien se cayó porque se resbaló, si le dio una patada a Hilario o bien le dio con las rodillas o bien con los pies como otra vez dice; si lo que ocurrió fue en el pasillo de la vivienda o bien junto a la puerta de la misma, o en el comedor (como manifestó en el plenario); y si fue Hilario quien le abrió la puerta o fue ella quien lo hizo voluntariamente sin que él se lo impidiera. Entiende que no estamos ante un problema de paso de tiempo y memoria porque las declaraciones se prestaron poco después del incidente. B) Examina los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para otorgarle credibilidad a la víctima cuando es la única prueba de cargo, el principio de presunción de inocencia, la plena capacidad del Tribunalad quempara revisar la valoración probatoria de la instancia y elin dubio pro reo. C) Transcribe el recurso las declaraciones prestadas por la víctima en el plenario en los puntos antes narrados (apartado A) en los que aprecia contradicciones. D) No se dan corroboraciones periféricas, entiende que lo único que existe son unos dos partes médicos absolutamente ininteligibles (lo reconoció el propio Ministerio Fiscal (folio 92), afirmando el informe forense de fecha 22 de julio de 2014 (folio 97) 'que una acción física de poca importancia... puede perfectamente no dejar señal o lesión física alguna', no aportándose al plenario tampoco la testifical de los guardias civiles que observaron el estado de ansiedad, ni a los médicos que la atendieron ni al médico forense. E) Es jurisprudencia del Tribunal Supremo (desde hace más de cien años que 'castigar como delito de abuso sexual hechos de cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido, fugaces, de escasa intensidad del dolo, serían contrarios a los principios de proporcionalidad de la pena y mínima intervención de Derecho Penal'; y 'Los leves tocamientos externos a través de la ropa con carácter fugaz o casi subrepticio, podría incardinarse en la conducta que se describe en el título de las faltas, salvo hubiera un propósito más agresivo y firme'. Apunta que Raimunda contaba con 17 años y 6 meses de edad, por lo que su minoría de edad no debería actuar en su defensa, y que 'besar o intentar besar en los labios' no encaja en el tipo penal.

SEGUNDO.-El motivo principal del recurso no puede prosperar porque en definitiva lo que pretende el recurrente es que prevalezca su valoración probatoria frente a la del Tribunal sentenciador, lo que en el estado actual de la jurisprudencia no es bastante para obtener la pretendida revocación. En sede de apelación las facultades revisoras del Tribunalad quemestán seriamente limitadas desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , en la lógica medida que un Tribunal que no ha presenciado el juicio no puede ejercer con mínimas garantías su función fiscalizadora, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, excediéndose en su cometido si se pronunciase sobre la trascendencia de aquéllas sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los distintos sujetos que depusieron. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes o, dicho de otro modo, el recurso sólo será viable cuando aporte argumentos y evidencias reveladoras de un razonamiento irracional, absurdo, ilógico o contrario a las máximas de la experiencia, lo que aquí no sucede.

La sentencia combatida apoya su convicción de autoría en razonables argumentos, que se dan nuevamente por reproducidos, contestando una por una cada una de las contradicciones que esgrimió -y reitera en su recurso- el recurrente entre las sucesivas declaraciones de la víctima. La realidad es que en lo sustancial el relato coincide en todas ellas y las diferencias son mínimas e insustancial, comprensibles por el paso del tiempo y porque la mayoría recaen sobre aspectos accidentales en un incidente que duro apenas unos segundos.

Por otro lado, aunque es cierto que la diligencia de exposición de hechos del atestado de la Guardia Civil no puede tomarse en consideración porque su fuente son pruebas personales que pueden y deben someterse a contradicción, sin embargo, sí hay pruebas suficientes sobre el estado de ansiedad que presentaba la menor tras el episodio lascivo y con ello corroboraciones periféricas, sobre todo la testifical de la madre y abuela, de cuya imparcialidad no cabe dudar, sobre todo de la primera porque no albergaba ninguna razón previa para perjudicar a su vecino, con el que mantenían una buena relación con anterioridad al hecho. Además, obra el parte del Servicio de Urgencias, en el que consta que la misma sufría una crisis de ansiedad, de la que fue atendida a las 16:15 horas, documento que no fue impugnado por el recurrente, gozando de plena eficacia probatoria.

Con todo ello la conclusión condenatoria está justificada. El juicio de inferencia que contiene la sentenciaa quoes cabal, coherente, sensato y ajustado a las máximas de la experiencia y la lógica, quedando desvirtuada la presunción de inocencia.

Por último, sobre la calificación del hecho, no puede apreciarse la levedad que pretende el recurso, sobre todo cuando se ha declarado probado que los hechos ocurrieron en el interior de la vivienda de él, que le tocó los glúteos e intentaba besarla, llegando a forcejear, persistiendo en su propósito. Este devenir no encaja en la jurisprudencia invocada por el recurrente, antes al contrario, el ilícito ha sido sancionado con clemencia, porque el relato de hechos (que incluye en su descripción el empleo de violencia) podría encajar sin demasiada dificultad en el art. 178.1 CP , sancionable con mayores penas que el abuso sexual simple.

VISTOSlos preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON FELIPE VI DE ESPAÑA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelaciónsuprareferenciado y, en consecuenciaCONFIRMARdicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.