Sentencia Penal Nº 485/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 21/2017 de 13 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA 485/17.
===================================
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
MAGISTRADOS:
D. LUIS DURBÁN SICILIA
D. MANUEL JOSÉ REY BELLOT
===================================
JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALMERÍA
D. PREVIAS: 195/2017
P. ABREV. : 35/2017
ROLLO SALA : 21/2017
En la ciudad de Almería a Trece de Noviembre de dos mil diecisiete.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa
procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de ALMERÍA, seguida por DELITO CONTRA LOS DERECHOS
DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS, contra el acusado Leonardo , nacido en Orán (Argelia) el día
NUM000 de 1988, hijo de Romeo y de Marí Jose , titular de NIE núm. NUM001 , sin domicilio conocido,
sin antecedentes penales, declarado insolvente por el instructor, privado de libertad por esta causa desde su
detención en fecha 01/02/2017 y en prisión provisional por auto de 02/02/2017, en cuya situación continúa,
representado por la Procuradora Dª. Magdalena Izquierdo Ruiz de Almodóvar y defendido por el Letrado D.
Juan Francisco Martín Padilla, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado D. JESÚS
MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO .- La presente causa fue incoada en virtud de diligencias instruidas por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, Grupo UCRIF de la Comisaría de Policía de Almería con el nº NUM002 iniciadas el 1 de febrero de 2017. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado.

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló fecha para juicio, acto que tuvo lugar el día 9 de noviembre de 2017 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales

TERCERO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos previsto y penado en el art. 318 bis, apartados 1 y 3.b) del Código Penal del que considera responsable en concepto de autor a referido acusado ( artículo 28 del Código Penal ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 6 años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.



CUARTO .- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que sobre las 21:10 horas del día 30 de enero de 2017 la patrullera Río Almanzora del Servicio Marítimo de la Guardia Civil localizó a unas 16 millas náuticas al este de la zona denominada 'Mesa Roldan' de la localidad de Carboneras (Almería) una embarcación neumática rígida de unos 5 metros de eslora y 2 de manga, que se dirigía a las costas españolas con 14 inmigrantes indocumentados de origen argelino a bordo; cuya expedición había sido organizada por personas no identificadas en connivencia con el acusado Leonardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, que la patroneaba a cambio de una cantidad de dinero no determinada. Los inmigrantes habían pagado por el viaje cantidades que oscilaban en torno a los 800 euros en contraprestación por facilitarles el acceso a territorio español.

El viaje desde las costas argelinas se inició y se desarrolló en horas nocturnas, careciendo los ocupantes de las mínimas medidas de seguridad como podía ser la posesión de chaleco salvavidas, bengalas o instrumentos para comunicación por radio; la embarcación no disponía de iluminación alguna y el número de personas que viajaban era superior al debido en atención a la naturaleza y características de la misma.

El estado de la mar al tiempo del avistamiento era de marejadilla con un oleaje apreciable, que provocó el temor fundado de los pasajeros por su propia supervivencia, al entrar gran cantidad de agua en la patera, que comenzó a hundirse en el momento del rescate, circunstancias asumidas por el acusado junto con los organizadores del viaje. Cuando se aproximaba la patrullera de rescate, los inmigrantes, en estado de gran nerviosismo, se pusieron en pie, provocando el vuelco de la embarcación, que se hundió irremisiblemente, cayendo al agua todos los usuarios, tres de los cuales no pudieron ser rescatados y desaparecieron.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis 1, que castiga al que 'intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros' . Tanto la organización de las expediciones a cambio de contraprestación como el gobierno efectivo de las embarcaciones son actividades que implican una evidente ayuda a las personas indocumentadas de origen argelino y, por tanto, no pertenecientes a la Unión Europea, que fueron sorprendidas por efectivos policiales cuando se aproximaban a la costa española prescindiendo de las más elementales normas que rigen la entrada de extranjeros.

Es de aplicación el apartado 3, b) del mencionado precepto, que contempla una agravación de las penas 'cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves ', ya que en la dos expediciones se puso en evidente y grave peligro la vida de las personas. Como indica la STS de 28 de junio de 2002 , la apreciación de esta circunstancia es fruto de un juicio de inferencia a partir del análisis de los datos fácticos que figuran en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis. En los hechos aquí enjuiciados la situación de peligro se infiere sin demasiada dificultad de las circunstancias en que viajaron los inmigrantes: 1) en una embarcación neumática rígida de unos 5 metros de eslora y 2 de manga en la que viajaban catorce personas, lo que denota una patente sobrecarga, determinante a su vez de un claro riesgo de vuelco y/o hundimiento.

No en vano, como declaró el testigo protegido cuyo testimonio fue introducida en el plenario mediante la reproducción videográfica de la prueba anticipada practicada en fase de instrucción al amparo del art. 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , fue necesario achicar agua que entraba en la embarcación; 2) para cubrir un trayecto desde las costas argelinas a las españolas se requieren varias horas navegando por altar mar, realizándose la travesía en horas nocturnas, lo que aumenta el riesgo anterior, por la mayor exposición al peligro, con el consiguiente incremento de la probabilidad de ser víctima de un posible empeoramiento de las condiciones meteorológicas o de abordaje por otra nave que no se aperciba de su presencia, entre otras previsibles incidencias negativas; y 3) sin portar los correspondientes chalecos salvavidas ni otras medidas de seguridad elementales como bengalas o instrumentos para comunicación por radio, debiendo puntualizarse que en altamar los teléfonos móviles carecen de cobertura, circunstancia que aumenta considerablemente el riesgo de fallecimiento en caso de naufragio, caída al agua u otro incidente similar.

El estado de la mar en el momento en que la embarcación fue avistada por la patrullera de la Guardia Civil era de marejadilla, pero incluso en las mejores condiciones climatológicas el riesgo para la vida de los inmigrantes era innegable, pues en presencia de las circunstancias ya apuntadas la expedición era peligrosa en sí misma incluso con buen tiempo.

Existen numerosos precedentes de casos similares en los que se ha apreciado el subtipo agravado ( SSTS 1248/2.002, de 28 de junio ; 1685/2.002, de 15 de octubre ; 1207/2003, de 17 de septiembre ; 152/2010 de 2 marzo ; 22/2012 de 23 enero ; así como SAP Las Palmas (Sección 6ª) núm. 59/2014 de 29 diciembre ; SAP Las Palmas (Sección 2ª) núm. 5/2004 de 16 enero ; SAP Málaga (Sección 7ª, Melilla) núm. 59/2014 de 29 septiembre ; y SSAP Cádiz (Sección 7ª) núm. 32/2006 de 27 enero y 8/2007 de 11 enero y de esta propia Sección Tercera de la AP Almería de 16-1-2017 .



SEGUNDO .- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Leonardo , de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal , por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, participación que ha quedado acreditado por el conjunto de la prueba practicada.

El acusado ha sostenido en su descargo que se encontraba en igual situación que los restantes ocupantes de la embarcación y que no era quien dirigía o tripulaba la misma, no habiendo recibido tampoco dinero alguno de los compatriotas que viajaban con él o de terceras personas que organizaron la expedición ilegal. Ahora bien, la prueba practicada, conjuntamente valorada, desvirtúa estas manifestaciones claramente exculpatorias. Uno de esos ocupantes de la embarcación declaró como testigo protegido ante la Policía (folios 15 y ss. de las actuaciones) y posteriormente, en la misma condición procesal, en el Juzgado de Instrucción, en presencia de Letrado, el Fiscal y demás partes como prueba testifical anticipada de conformidad con el art. 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , relató que el acusado -a quien identificó fotográficamente (folio 17), como explicó en el juicio el funcionario policial del Grupo UCRIF con carnet profesional nº NUM003 que depuso como testigo- era el único que en todo momento pilotaba la patera, auxiliándose de una brújula, limitándose los ocupantes de la embarcación a tareas secundarias de achique de agua, al carecer de conocimientos de navegación, agregando que fue el acusado el que iba a colocando a los pasajeros conforme subían en la embarcación, y que aunque al principio de la singladura el mar estaba tranquilo, posteriormente el tiempo fue empeorando formándose un oleaje que hacía que el agua entrara en la patera lo que dificultó considerablemente la navegación hasta el punto de que, al aproximarse la patrullera de rescate de la Guardia Civil, muchos pasajeros se pusieron nerviosos y al levantarse, la embarcación se volcó y zozobró, cayendo al agua todos sus ocupantes, tres de los cuales desaparecieron, extremo que también admitió el acusado, quien en su declaración en calidad de detenido en el Juzgado de guardia (folios 30-32) afirmó incluso que uno de los desparecidos era su propio hermano, aunque en el plenario matizó que en realidad era un vecino, sin explicar de modo convincente la causa de su error de identificación.

En todo caso, las declaración preconstituida prestada con las debidas garantías en fase sumarial por el testigo protegido identificado como NUM004 , después de ratificar su declaración en sede policial -en la que, como se ha dicho, identificó fotográficamente a Leonardo -, reconoció también en persona al acusado, sin género de dudas, en el acto de la prueba preconstituida celebrada en sede judicial.

La credibilidad de dicho testimonio está fuera de toda duda, por más que la colaboración del testigo con las Autoridades le puede suponer algún beneficio relacionado con la posibilidad de permanecer regularmente en España conforme a la legislación vigente, pues no se limitó a ofrecer respuestas afirmativas o negativas a preguntas que englobasen un relato fáctico completo, sino relatando de forma abierta lo sucedido y aportando desde su primera declaración en sede policial la práctica totalidad de los datos que han permitido reconstruir y circunstanciar los hechos. Todo ello, como es natural, sin previo conocimiento de lo manifestado por el acusado y sometiéndose al interrogatorio contradictorio del fiscal y del letrado de la defensa, circunstancias que enriquecen su testimonio y permiten razonablemente descartar toda sospecha de mendacidad.

Entendemos, por tanto, que ha existido suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado.



TERCERO .- En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por tanto, en orden a la individualización de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1 del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21-6-99 , 5-10- 00 , 27-11-00 , 24-1-01 , 14-3-01 ), se estima adecuado imponer al acusado la pena de cinco años y seis meses de prisión que no supera la mitad de la establecida en el tipo penal, atendiendo a que la peligrosidad genérica que cualifica el subtipo agravado del art. art. 318.3.b) se ha concretado en el presente caso en un daño real y efectivo como es la desaparición en altamar de tres de los pasajeros de la embarcación que no pudieron mantenerse a flote tras el hundimiento de la patera, lo que revela el acentuado riesgo que para la vida de los viajeros suponía emprender una travesía en las precarias condiciones en que lo hicieron.

Dicha pena privativa de libertad lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 y 79 C.P .).



CUARTO .- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P .) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente , y 14 , 141 , 142 , 239 , 240 , 741 , 742 , y 757 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Leonardo como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las COSTAS procesales.

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Aprobamos por sus propios fundamentos, y con las reservas que contiene, el auto de insolvencia acordado y remitido por el Instructor.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.