Sentencia Penal Nº 486/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, de 29 de Septiembre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 486/2003

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José Manuel Valero Díez.

MAGISTRADO:Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

MAGISTRADO: D. José Teófilo Jiménez Morago

En la ciudad de Elche, a veintinueve de Septiembre de dos mil tres.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 37 de fecha 18 de Enero de 2003, pronunciada por el Iltmo Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº Uno de Elche, en Procedimiento Abreviado por delito de Estafa, habiendo actuado como parte apelante D Víctor, representado por el Procurador Sr. Lara Medina, y dirigido por el Letrado Sr Sanmartín Pérez y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "Se declara probado que el acusado Víctor, mayor de edad y sin antecedentes penales, en representación de la sociedad Construcciones y Decoraciones Ilicitanas, S.L. suscribió con fecha 25 de mayo de 1992 contrato de compraventa de una plaza de garaje (núm. NUM000 de según la escritura de declaración de obra nueva), sita en el edificio en construcción de la esquina de las CALLE000 y del DIRECCION000 de Elche, con D. Eduardo, por un precio de 1.500.000 pesetas más el I.V.A. correspondiente , libre de cargas y de gravámenes, tomando posesión de la misma el comprador reseñado el 18 de julio de 1995.

Al atravesar dificultades económicas para terminar la construcción el acusado y la sociedad que representaba, para obtener liquidez suficiente que de otro modo no lograría, constituyó con fecha 18 de octubre de 1994 hipoteca con Caja Madrid sobre la plaza de garaje vendida , por importe de 800.000 pesetas, más 320.000 pesetas de intereses y costas, sin que el comprador antes reseñado tuviera conocimiento de ello.

El préstamo fue totalmente pagado por el acusado y la hipoteca cancelada, sin que el Sr. Eduardo haga reclamación alguna."

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "1º. Se condena al acusado Víctor como autor penalmente responsable de un delito de estafa ya definido, a las penas de un mes y un día de arresto mayor y accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º. Se condena al acusado Víctor al pago de las costas procesales."

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por la representación legal del querellante el presente recurso que sustancialmente fundó en infracción de doctrina legal y jurisprudencial en la interpretación del artículo 531 del CP de 1973, postulando en esta alzada una Sentencia absolutoria, al no ser los hechos constitutivos de infracción penal.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dió traslado a las demás partes, solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo , y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, dónde quedó formado el Rollo 172/03, y, una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 29 de Septiembre de 2003

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso , se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente la Iltma Sra. Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Se acepta el antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- El delito de estafa requiere para su existencia la imprescindible presencia de una serie de requisitos que eran expresamente recogidos en los artículos 528 y siguientes del anterior Código Penal y han pasado a los actuales 248 a 251 del nuevo Código. Son esos requisitos: en primer lugar el engaño adecuado, eficaz y suficiente para provocar un error en el sujeto pasivo, engaño que ha de ser precedente o concurrente, realizado por un sujeto activo animado de afán de enriquecerse y que determine al sujeto pasivo a realizar un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que le causa perjuicio propio o a un tercero (numerosas Sentencias, entre ellas las de 26 de Mayo de 1.988, 6 de Abril y 12 de Noviembre de 1.990 , 31 de Enero de 1.991, 24 de Marzo y 23 de Abril de 1.992 y 18 de Octubre de 1.993 ) A veces es difícil trazar la línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal , pero este último solo puede apreciarse cuando la conducta encaje plenamente en el precepto penal. Ello ocurre en los negocios civiles criminalizados en los que bajo la apariencia de contener todos los elementos para una lícita relación jurídico-privada, civil o mercantil, subyace una intención de erigir lo aparentemente lícito en un elemento de disimulación, ocultación , fingimiento y fraude que provoca en cadena causal el error, el desplazamiento patrimonial y el perjuicio para una parte y el lucro injusto para quien usó del engaño (Sentencia de 13 de Mayo de 1.994 ).

Además de la figura definidora en general de delito de estafa existían, ya antes de la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica del Poder Judicial 8/1.983, de 25 de Junio, en el artículo 531 del texto legal, varias figuras específicas entre las que se encontraba la disposición de un bien como libre sabiendo que estaba gravado. Esta especificidad ha pasado al nuevo Código Penal delineada con mayor precisión al referirse a la disposición de una cosa mueble o inmueble ocultando cualquier carga sobre la misma , elementos que ya había ido precisando la jurisprudencia que exigía, como en el tipo general de la estafa, la concurrencia de engaño (Sentencia de 14 de Septiembre de 1.992 ). El precepto penal ha de aplicarse con preferencia al general, como ya ha establecido paladinamente el número 1º del nuevo artículo 8º del Código Penal y venía ya antes recogiéndose jurisprudencialmente cuando el artículo 68 del anterior Código Penal propugnaba un principio de alternatividad frente al cual tenía ya carácter preferente el de especialidad (Sentencia de 25 de Enero de 1.990 y 20 de Febrero de 1.992 ).

Todo lo antes dicho ha de tenerse en cuenta con respecto al relato de hechos probados y fundamentos de la Sentencia recurrida. Sostiene el Juez de instancia que de las declaraciones del acusado, y la del propio denunciante, coincidentes en esencia, se desprende que éste como comprador, se dío cuenta de los sucedido, esto es de que la plaza de garaje por él adquirida se encontraba hipotecada al ir a escriturar , manifestando el acusado vendedor la previsión de su cancelación cuando fuera otorgada la correspondiente escritura pública , como así fué. Y esto, una vez examinadas las actuaciones se comprueba por la Sala que es así, y que en todo caso se genera una duda racional que debe operar a favor del acusado, ya que, si bien existen datos objetivos en la causa que avalan la acusación, sin embargo otros elementos de prueba apoyan su inocencia , al no quedar acreditado el engaño como elemento esencial para el delito de estafa, lo que le lleva al dictado de la Sentencia absolutoria que ahora postula el acusado, Sr Víctor, condenado en la instancia.

SEGUNDO.- La tesis del recurrente es la seguida por esta sección Séptima que en Sentencia de fecha 11 de Febrero de 2002 viene a establecer lo siguiente "Debe estimarse el recurso interpuesto, porque la doctrina mayoritaria viene exigiendo con relación a la estafa inmobiliaria del art. 531 del ACP, la imprescindible concurrencia de la tradición real o instrumental, como nos aclaran la S.S.T.S. de 16 de marzo de 1999 y 2 de abril de 1998. Es más, la S.T.S. de 19 de Junio de 1997 , en un caso análogo al que nos ocupa, nos dice que:

"La Sala de instancia descarta el delito de estafa afirmando que "la entrega no se había producido, pues el edificio estaba en construcción y no había habido tradición real ni ficticia ... de lo que resulta que el contrato no implicó la entrega del dominio al comprador y la pérdida del "ius disponendi" de la plaza del aparcamiento para la empresa vendedora, por lo que la garantía hipotecaria constituida con carácter posterior a los contratos no incide en las previsiones del artículo 531 del Código Penal ...la doctrina de esta Sala viene exigiendo, para apreciar la comisión del delito de estafa inmobiliaria (arts. 531 y 532 del C. Penal de 1973,), que haya existido efectiva disposición de la cosa inmueble. En este sentido , se dice en la Sentencia de 26 de julio de 1988 que "para concretar si ha habido o no disposición , que es lo que tipificaría la conducta del recurrente, hay que partir de la combinación del carácter consensual del contrato de compraventa que se perfecciona con el mero consentimiento, y de otro , la exigencia de la "traditio" para la transmisión de la propiedad, salvo en el supuesto del párrafo segundo del art. 1462 del Código Civil, venta mediante escritura pública, en la que su otorgamiento equivaldría a la entrega de la cosa objeto del contrato, salvo que se dedujera lo contrario de aquel instrumento. Por tanto, si en la enajenación no hubiera habido tradición de la cosa , que es lo que ocurre en el supuesto enjuiciado, ya que no consta que al adquiriente del apartamento ..., se le haya escriturado la venta, ni haya disfrutado o poseído aquel en momento alguno, una doble trayectoria jurisprudencial, según señalan las SS. de 13 de septiembre de 1980 y 4 de marzo de 1988, existió en relación con el referido tema: una que entendía "SS. de 9 de octubre de 1968 , 15 de abril de 1970, 21 de marzo de 1977 y 11 de junio de 1979 que habiendo título traslativo pero no la tradición como modo de adquirir (arts. 609 , 1095 EDC, 1400 y sgtes.), al concurrir, sin embargo, un "ius ad rem" o vocación próxima al derecho real equiparable al gravamen mentado por el art. 531. La segunda posición "SS. de 17 de diciembre de 1976 y 17 de noviembre de 1977, entre otras" acuden a las normas civiles para entender que la falta de tradición impide que el contrato produzca la pérdida de la condición dominical del transmitente. Esta última interpretación es hoy la prevalente en la jurisprudencia , tras la reforma de 1983, pues quien no ha perdido la condición de dueño (art. 531.1 ), ni enajena dos o más veces (art. 532.2 ) , ni tampoco dispone de la cosa , y por consiguiente, ni hay engaño "SS. de 22 de junio de 1984 y de 25 de febrero de 1985 ni tampoco puede decirse que su conducta quede tipificada en el párrafo segundo del art. 531.2 del Código, al faltar el requisito fundamental de enajenar o disponer del bien, ...". Doctrina ésta ulteriormente mantenida por esta Sala, afirmándose al respecto en la Sentencia de 5 de febrero de 1993 que "todo depende de que en la primera venta hubiera o no tradición al primer comprador, pues de no haberla no habría delito conforme a la doctrina jurisprudencial hoy dominante (SS. de 26 de junio de 1990 y 28 de enero de 1991 ) , pero habría delito de haber mediado tradición real o ficta al primer comprador que sería ya el dueño de la cosa aunque el vendedor retuviera la posesión de la cosa, en el caso de autos hasta terminar la construcción del piso". La aplicación de la anterior doctrina al presente caso lleva a reconocer que, en el mismo, no cabe hablar de entrega real ni de posesión de las plazas de aparcamiento objeto de los diferentes contratos de compraventa, al haber sido plasmados éstos en documentos privados , y que tampoco puede admitirse la existencia de una "ficta traditio" (v. art. 1462 C. Civil ), por lo que , en definitiva , no puede considerarse que la conducta enjuiciada se halle tipificada en el precepto penal cuya infracción se denuncia."

Puesta la precedente doctrina en relación con el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, la conclusión no puede ser otra, como ya anticipamos, que la estimación del recurso, pues nada se desprende de tal relato fáctico que permita dar por existente una tradición real o ficticia de los inmuebles sobre los que después se constituyó la hipoteca. Luego la garantía hipotecaria constituida con carácter posterior a los contratos no incide en las previsiones del artículo 531 del Código Penal . Resultado muy diferente se hubiera dado si los hechos se hubieran cometido bajo la vigencia del actual art. 251.2 del CP de 1995 . Con la nueva redacción del art. 251 se supera definitivamente esta polémica. En el núm. 2 del citado artículo se indica que el tipo penal se comete cuando habiendo enajenado la cosa como libre, la gravare o enajenare nuevamente "antes de la definitiva transmisión al adquirente" , frase ésta empleada por el precepto para acoger la solución de la no necesidad de la traditio".

Por tanto, si bien los hechos probados, hoy por hoy, sobre la base de la legalidad vigente (art. 251-1º C.P. de 1995 ), serían plenamente constitutivos de delito , pues el nuevo Código ha dado un giro a la redacción del precepto considerando típicos aquellos supuestos en que, obligado el constructor a la entrega de una vivienda, conforme a lo pactado, no pudiera realizar tal entrega, por haber ejecutado judicialmente un tercero una posible hipoteca constituida a su favor sobre dicha vivienda en el tiempo en que dicho constructor conservaba, antes de la definitiva entrega, la titularidad formal y la posesión del inmueble, sin embargo ciñendonos al momento de comisión de los hechos, debemos acudir a la doctrina prevalente de esta Sala (Véanse SS. T.S. núm. 903 de 19 de junio-97 ; núm. 20 de 21-enero-2000 y núm. 577 de 3-abril-2000). STS 30-5-2002

En consecuencia , el perjuicio patrimonial que pudo sufrir el denunciante como propietario de la plaza de garaje en cuestión , antes de transmitirla a su vez a un tercero , es fruto de la frustración de un fin negocial por negativa al cumplimiento o por imposibilidad sobrevenida de cumplir del acusado, propio de los negocios jurídicos criminalizadios, arriba comentados , pero no consecuencia de un engaño propiciador de fraude, entendido como simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe y que provoca en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, que se provoque de manera antecedente y no sobrevenida, o lo que es lo mismo, que exista, "ab initio", un claro y terminante ánimo de incumplimiento por parte del defraudador; y en el caso traído a examen de este Tribunal en vía de apelación , el engaño no resulta de los hechos declarado probados en la instancia y aceptados por esta Tribunal , por lo que procede el dictado de Sentencia absolutoria, con revocación de la Sentencia de instancia

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D Víctor, debemos revocar y revocamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado, por el Magistrado-Juez de lo Penal nº Uno de Elche, en fecha 18 de Enero de 2003, en el sentido de absolver como absolvemos al acusado del delito de estafa a él imputado, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia , interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.