Sentencia Penal Nº 486/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 366/2007 de 06 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00486/2007

Rollo nº 366/2007

Procedimiento Abreviado nº 503/2002

Juzgado de lo Penal nº 17 de Madrid

S E N T E N C I A Nº486/2.007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Francisco Javier Vieira Morante

Magistrados:

Dña. Olatz Aizpurua Biurrarena

Dña. Araceli Perdices López

En Madrid a seis de noviembre del dos mil siete.

Vistos por esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de esta capital, en Audiencia Pública y en grado de Apelación, los presentes Autos nº 503/2002 de Procedimiento Abreviado, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 17 de los de esta Capital, seguidos por supuesto delito de estafa, siendo apelante Don Alejandro , apelado y parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Vieira Morante.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 8 de mayo del 2007 , en la que se declararon probados los hechos siguientes: "Analizando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, resulta probado y así expresamente se declara que los acusados, de nacionalidad senegalesa, a excepción de los tres últimos de nacionalidad española, formaban parte de una red, que con la finalidad de obtener un beneficio ilícito, se dedicaban a facilitar a terceras personas, generalmente de su misma nacionalidad, conferencias telefónicas a un precio sensiblemente inferior al establecimiento por la Compañía Telefónica Nacional de España, mediante la utilización de unos aparatos de telefonía móvil (T. M. A) en los que habían sido alterados sus códigos de identidad y sustituidos (clonados) por los correspondientes a los de un abonado legal y a quien eran cargados en un principio los consumos efectuados, si bien al detectar la compañía Telefónica Nacional de España las defraudaciones por el importe excesivo de la facturación y el destino de las llamadas, generalmente a países del tercer mundo, o por las reclamaciones de los abonadas, se hacía cargo del importe.

También los acusados, como otra actividad paralela y compatible con la anteriormente indicada, facilitaban, a personas de su misma nacionalidad y de identidad desconocida, poseedoras de teléfonos móviles, mediante un precio convenido, series de códigos de identidad legales (compuesto por el número de serie electrónico y el número de abonado correspondiente) con los que sustituida, mediante un simple procedimiento utilizando el propio teclado del teléfono, su propio código, cargándose de este modo el importe de las llamadas que desde estos teléfonos se hicieran a los abonados titulares de los códigos fraudulentamente obtenidos.

Alertados de la existencia de estas redes organizadas, miembros de la Guardia Civil, el día 21 de Enero de 1.994, en un registro autorizado judicialmente, practicado en la vivienda sita en la calle Dulzura número 36 de Madrid, incautaron dos teléfonos móviles automáticos, cuyos códigos y número de abonado original habían sido sustituidos por otros que correspondían al Banco Pastor y a la Editorial Central, asÍ como múltiple material de telecomunicación y documentación manuscrita que hacía referencia a la actividad fraudulenta, siendo detenidos el titular de la vivienda y responsable de la organización del acusado Carlos Francisco , junto con sus colaboradores los también, acusados Imanol , Ángel Jesús , Rodolfo , Eloy , Jesús María , el día 16 de febrero en las proximidades de la vivienda anteriormente citada fue detenido el acusado Armando , a quien se le ocuparon 120.314 pesetas fruto de la actividad fraudulenta a la que se estaba haciendo referencia y documentación que evidenciaba su relación con la organización. Del análisis de los dos teléfonos incautados se pudo determinar que la cantidad defraudada ascendía a 332.895 pesetas y 266,579 pesetas.

De las declaraciones realizadas por el acusado Carlos Francisco y de la documentación intervenida, por los agentes de la Guardia Civil se llegó al conocimiento de esta red de personas dedicadas a la defraudación mediante la clonación celular de TMA ( teléfonos móviles automáticos) se extendía a la ciudad de Valencia, concretamente en la vivienda situada en la Avenida DIRECCION000 número NUM001 , con teléfono número NUM000 , cuyo titular era también el acusado Jaime , ocupándose en poder de estos varios chip de los utilizados para la clonación de los teléfonos, documentos con anotaciones de números correspondientes a series de teléfonos móviles y la cantidad de 192.285 pesetas. A Darío se le ocupó un pasaporte de la República Italiana número NUM002 expedido a su nombre, que según informe del gabinete científico de la policía es falso en su integridad.

De las declaraciones realizadas por Darío y de la documentación incautada en Valencia, se tuvo conocimiento que la organización se extendía a la ciudad de Granada, donde fueron detenidos los acusados Evaristo , Andrés , Imanol y Jesús María , ocupándose en poder de ellos y en los registros autorizados judicialmente que fueron realizados en sus domicilios, varios documentos detenidos los acusados Evaristo , Andrés , Imanol y Jesús María , ocupándose en poder de ellos y en los registros autorizados judicialmente que fueron realizados en sus domicilios, varios documentos conteniendo listados de números de teléfonos móviles con sus códigos correspondientes, llegándose al conocimiento de que estos listados de claves telefónicas eran facilitadas a Evaristo ( también conocido por Sebastián ) por un tal David con residencia en la localidad Malagueña de Fuengirola, lugar a donde se desplazan los agentes de la Guardía Civil actuantes, quienes detienen el día 12 de Mayo a Rogelio (conocido por David) a Gabriela , a Lidia y a Alejandro , siendo este último, quien mediante un precio acordado, que compartía con Gabriela y Lidia y a través de ellas facilitaba a Rogelio los listados de claves de la TMA que obtenía de la empresa de telefonía móvil donde trabajaba,"La Boutique del Teléfono" situada en la Avenida de la Aurora N º14 de Málaga.

La cantidad defraudada a la compañía Telefónica Nacional de España, a través de la clonación celular de los T.M.A. Cuyas claves localizadas en las investigaciones de las presentes diligencias, asciende a 168.861.876 pesetas. La compañía Telefónica Nacional de España, ha renunciado en el acto del juicio oral a la indemnización que pudiera corresponder por los perjuicios sufridos."

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

"FALLO:"Que debo de condenar y condeno al acusado Carlos Francisco como autor responsable de un delito continuado de estafa, de los artículos 528 y 529.7º en relación con el artículo 69 bis del Código Penal de 1.973 , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, como muy cualificada del art. 21.5 del Código Penal , a la pena de seis meses y un día de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena

Debo de condenar y condeno al acusado Eloy como autor responsable de un delito continuado de estafa, de los artículos 528 y 529.7º en relación con el artículo 69 bis del Código Penal de 1.973 , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, como muy cualificada, del art. 21.5 del Código Penal , a la pena de seis meses y un día de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena.

Debo de condenar y condeno al acusado Darío como autor responsable de un delito continuado de estafa, de los artículos 528 y 529.del Código Penal de 1.973 , en relación con el artículo 69 bis del Código Penal de 1.973 , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, como muy cualificada del art. 21.5 del Código Penal , a la pena de seis meses y un día de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena y como autor responsable de un delito de uso de documento de identidad falso del artículo 310 del Código Penal de 1.973, a la pena de 1.800.00 euros(300.000 Pesetas) con 30 días de arresto en caso de impago.

Que debo de condenar y condeno al acusado Rogelio como autor responsable de un delito continuado de estafa, de los artículos 528 y 529.7º en relación con el artículo 69 bis del Código Penal de 1.973 , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, como muy cualificada, del art. 21.5 del Código Penal , a la pena de seis meses y un día de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena.

Debo de condenar y condeno al acusado Jesús María como autor responsable de un delito continuado de estafa, de los artículos 528 y 529.7º en relación con el artículo 69 bis del Código Penal de 1.973 , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, como muy cualificada del art. 21.5 del Código Penal , a la pena de seis meses y un día de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena.

Debo condenar y condeno al acusado Imanol como autor responsable de un delito continuado de estafa, de los artículos 528 y 529.7º en relación con el artículo 69 bis del Código Penal de 1.973 , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, como muy cualificada, del art. 21.5 del Código Penal , a la pena de seis meses y un día de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena.

Debo condenar y condeno al acusado Andrés como autor responsable de un delito continuado de estafa, de los artículos 528 y 529.7º en relación con el artículo 69 bis del Código Penal de 1.973 , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, como muy cualificada, del art. 21.5 del Código Penal , a la pena de seis meses y un día de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena.

Debo de condenar y condeno al acusado Alejandro como autor responsable de un delito continuado de estafa, de los artículos 528 y 529.7º en relación con el artículo 69 bis del Código Penal de 1.973 , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, como muy cualificada, del art. 21.5 del Código Penal , a la pena de seis meses y un día de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena.

Debo condenar y condeno a la acusada Lidia como autor responsable de un delito continuado de estafa, de los artículos 528 y 529.7º en relación con el artículo 69 bis del Código Penal de 1.973 , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, como muy cualificada del art. 21.5 del Código Penal , a la pena de seis meses y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena.

Debo de condenar y condeno a la acusada Gabriela como autor responsable de un delito continuado de estafa, de los artículos 528 y 529.7º en relación con el artículo 69 bis del Código Penal de 1.973 , concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, del art. 21.5 del Código Penal , a la pena de seis meses y un día de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de condena.

Abono de las costas por partes iguales entre cada uno de los acusados condenados.

TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación Don Alejandro , que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , elevándose las Actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección 1ª, se pasó la causa al Magistrado Ponente y se señaló para deliberación el día 18 de octubre del 2007, quedando los Autos vistos para Sentencia tras la correspondiente votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso se alega prescripción del delito de estafa imputado, al entender que tras la modificación de conclusiones, en las que el Ministerio Fiscal solicitó la imposición de una pena de 6 meses y 1 día de prisión, y la acusación particular 3 años de prisión, debe entenderse prescrito el delito, al tratarse de penas menos graves, cuyos delitos prescriben a los 3 años, conforme a los artículos 33 y 131 del Código Penal .

Aunque esta prescripción no consta alegada ni en la calificación provisional ni en la definitiva de esta defensa, al tratarse de una cuestión de orden público debe ser analizada de oficio por este Tribunal.

Sin embargo, la argumentación del recurso parte de un dato erróneo, cual es considerar que el plazo de prescripción es de tres años, cuando con la calificación realizada por las acusaciones y aceptada en la sentencia apelada ese plazo es de diez años, si se aplica el Código Penal de 1995, o de 5 años, si se opta por considerar más favorable el Código anterior. En efecto, el artículo 131 del vigente Código Penal establece que los delitos prescriben a los diez años "cuando la pena máxima señalada por la ley sea la de prisión por más de cinco y menos de diez años"; penalidad en la que se comprende la establecida en los artículos 249 y 250. 6º de dicho Código , que sanciona estas estafas con una pena de prisión de uno a seis años. Y el Código Penal anterior castigaba con prisión menor (de 6 meses y 1 día a 6 años) en caso de considerarse como muy cualificada una de las circunstancias del artículo 529, como la del nº 7º aquí aplicada, o con arresto mayor (de 1 mes y 1 día a 6 meses) en el grado máximo (4 meses y 1 día a 6 meses), susceptible de ser aumentada hasta el grado medio de la pena superior cuando, como en este caso, se tratare de un delito continuado (art. 69 de dicho Código Penal anterior), por lo que, en función de esa penalidad, el plazo de prescripción sería el de 5 años, conforme al artículo 113 del mismo Código, que establecía que los delitos prescriben a los 5 años cuando señalare una pena que no exceda de seis años.

En consecuencia, no habiendo alcanzado el transcurso de estos plazos las paralizaciones que destaca el recurso (entre el 20 de abril de 1999 y el 29 de mayo del 2003, y posteriormente desde esta fecha hasta el 8 de mayo del 2007), debe rechazarse la extinción de la responsabilidad penal por prescripción.

SEGUNDO.- Se alega, asimismo, como segundo motivo del recurso, la inexistencia del delito de estafa en este acusado, lo que trata de deducir la defensa del apelante de haberse limitado su actuación en percibir, en tres o cuatro ocasiones, 5.000 pesetas por la entrega de los listados, lo que considera no es formar parte de una red, al no haber participado el mismo en manipular teléfonos, tener talleres, organizar oficinas o locutorios, careciendo así de posibilidad de dominio funcional del hecho en el negocio jurídico ilícito.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 1217/2004, de 2 noviembre , en la cooperación delictiva, para la determinación de cuando es meramente eficaz, calificada de complicidad y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se oponen una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del participe, en tanto para la segunda ha de investigarse si, en ese caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son de un mero hacer, y la del dominio del hecho. De este modo, la jurisprudencia que considera que en la cooperación lo decisivo es «su eficacia, su necesidad y su trascendencia en el resultado finalístico de la acción» se refiere al criterio de la equivalencia de condiciones, complementado con las del dominio del acto y de los bienes o actividades escasos, aludiendo, también a la «imprescindibilidad», considerando la cooperación necesaria, si supliendo mentalmente, el acto cooperador, el resultado no se produce. Así en STS 25.1192 , alude a «una aplicación correcta del dominio del hecho para determinar la autoría», en S 1894/94 de 26.10 declara que «será cooperador necesario aquel que contribuya al hecho con una actividad difícil de conseguir, esto es escasa» y la S 154/93 de 26.2 , reconoce que la jurisprudencia actual viene conjugando diversos criterios, incluso el del dominio del acto, sin ocultar sus preferencias hacia la doctrina de los bienes o actividades escasos. Por otro lado, las SSTS 29.3.93 ( RJ 1993, 2569) , 24.3.98 ( RJ 1998, 2356) y 26.7.2000 ( RJ 2000, 7478 ) han admitido como supuesto de coautoría o cooperación necesaria lo que se ha denominado participación, admisión o sucesiva y también aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos: que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito; que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la comunicación del delito cuya ejecución habría sido iniciada por aquel; que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento; 4º que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien estuviera después no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

Con arreglo a esa doctrina jurisprudencial, no cabe duda de que, en el caso aquí analizado, el ahora recurrente tuvo una intervención decisiva en la realización de la estafa. La "clonación" de los códigos de identidad de abonados a la utilización de los aparatos de telefonía para permitir, sin su consentimiento, cargar en su cuenta los consumos efectuados por otras personas, o la facilitación de esos códigos de identidad legales a otras personas para incorporarlos a sus terminales con la misma finalidad de utilización fraudulenta, actividades éstas realizadas por varios de los acusados, sólo pudieron llevarse a efecto tras la cesión de esos datos por el aquí apelante, quien trasmitió a los demás listados de claves telefónicas. Su actuación fue así trascendente, objetivamente imprescindible, absolutamente necesaria para la realización de la estafa, pues sin esa aportación de los códigos y claves telefónicos de los que era depositario este acusado no podría haberse puesto en marcha la actividad fraudulenta. Entendidos los "bienes escasos" facilitados por este acusado para la comisión del delito como una aportación de medios materiales de difícil obtención para la comisión del delito, en relación con su importancia de la participación en el hecho concreto y la capacidad de la misma de frustrar el plan del delito en el caso de ser retirada (STS núm. 797/2006, de 20 julio ), su cooperación en la fase inicial de la actividad delictiva debe considerarse necesaria, pues a partir de ella y sólo mediante su concurso pudo perfeccionarse la actividad delictiva, siendo indiferente a tal efecto el beneficio logrado personalmente por este acusado.

TERCERO.- Subsidiariamente a los anteriores motivos, reclama el apelante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 10.10 del Código Penal de 1973 , por dilaciones indebidas.

La ausencia de cualquier referencia a esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en las conclusiones provisionales y definitivas de esta parte obliga a rechazar esta pretensión, realizada por primera vez en esta alzada.

Debe destacarse, no obstante, que la aplicación en la sentencia apelada de la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, aparte de realizarse con apoyo en el artículo 21.5 del Código Penal (se supone que el actualmente vigente) cuando se considera implícitamente en la propia sentencia más favorable el Código Penal anterior al calificar los hechos como un delito de estafa de los artículos 528 y 529.7º , en relación con el 69 bis del Código Penal de 1973 -siendo discutible para el resto de los acusados puesto que no consta en los hechos probados que hayan reparado (ni siquiera parcialmente) el perjuicio sufrido (de considerable importancia: 168.861.876 pesetas), y basándose la apreciación de esa atenuante solamente en el "reconocimiento de los hechos y la manifestación de aceptar la pena solicitada por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral", como se dice en el segundo de los fundamentos jurídicos-, respecto de este acusado ni siquiera concurren esas circunstancias en las que se basa la aplicación de la atenuante. Ahora bien, no habiéndose impugnado por ninguna de las partes esta apreciación, los efectos penológicos que ha producido en este acusado no serían susceptibles de ser incrementados con la aplicación de esta nueva atenuante que propone por dilaciones indebidas, pues, en el hipotético caso de que este Tribunal tuviera que ponderar conjuntamente esa atenuante reconocida en la sentencia apelada y esta nueva solicitada, conforme establecía la regla 5ª del artículo 61 del Código Penal de 1973 , no optaría por una mayor rebaja de la pena impuesta en la sentencia apelada, dadas las circunstancias antes señaladas respecto a la aplicación a este acusado de la atenuante de reparación del daño.

CUARTO.- Desestimado el recurso, no se aprecian motivos para un especial pronunciamiento en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación procesal de Don Alejandro , CONFIRMANDO la Sentencia de la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 17 de los de Madrid de fecha 8 de mayo del 2007 ; sin expresa imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese y devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia con Certificación de esta Resolución.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.