Sentencia Penal Nº 486/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 35/2007 de 15 de Octubre de 2007

Encabezamiento

Dª GRACIA CASTRO VILLACAÑAS PEREZ

SECRETARIO DE LA SALA

ROLLO SALA: 35/2007

SUMARIO: 16/06

JDO.INSTRUC.25 Nº-MADRID

SENTENCIA NUM:486

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. ADRIÁN VARILLAS GÓMEZ

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

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En Madrid, a 15 de octubre de 2007.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 25 de esta capital seguida de oficio por delito contra la salud pública, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Rocío Díaz Castellanos; siendo acusados: Clemente , con NIE NUM000 y ordinal informático NUM001 , mayor de edad, nacido el 10 de octubre de 1972, hijo de Mehmet y de Haves, natural de Elazig (Turquía) y vecino de Madrid, calle DIRECCION000 nº NUM002 . NUM003 , declarado solvente parcial, y Jose Ángel , con ordinal informático NUM004 , con pasaporte de la República de Turquía NUM008 , mayor de edad, nacido el 3 de febrero de 1963, hijo de Abdullah y de Kari, natural de Bingol (Turquía) y vecino de Madrid, RONDA000 NUM005 . NUM003 ), declarado insolvente. Ambos acusados carecen de antecedentes penales, se encuentran privados de libertad por esta causa desde el 12 de julio de 2006 y han sido representados por el procurador don Luis Gómez López Linares y defendidos el primero por el letrado don Juan Manuel Arroyo y el segundo por el letrado don Francisco Ángel Aguado Arroyo.

Ha sido ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª,374 y 377 del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autores a Clemente y a Jose Ángel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de diez años de prisión , multa de 200.000 euros, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, costas, comiso del dinero y de los efectos intervenidos .

SEGUNDO.- La defensa de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, interesaron una sentencia absolutoria.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa de Clemente en su informe oral, y en coherencia con parte de su interrogatorio, ha propugnado la nulidad de la instrucción, sin mayores precisiones, por causa de la indefensión sufrida por los acusados al no haber dispuesto en sede policial de un interprete, motivo por el que no pudieron declarar ni entrevistarse con el letrado que les asistía en dicho momento, y tampoco antes de declarar ante el Magistrado instructor.

El examen de la causa revela que los en su momento detenidos fueron informados de sus derechos en un impreso que parece corresponder al idioma turco, y que estando presente un letrado para asistirles en las diligencias policiales, letrado que asistió a las entradas y registros, no fue posible recibirles declaración al no disponer de un interprete de kurdo que fue el pedido por Clemente y Jose Ángel . Que el día 14 de julio fueron puestos a disposición judicial, declarando con asistencia de un interprete de turco, como lo han hecho en el plenario, y con asistencia del letrado del turno de oficio hasta la designación, en agosto de 2006, de abogado particular.

Al margen de ser habitual que nacionales Turcos invoquen su condición de Kurdos, en aras a solicitar la condición de refugiado político y evitar la expulsión del territorio nacional, y que se solicite interprete de kurdo, que no siempre es de fácil obtención, ninguna vulneración de derechos fundamentales aprecia el tribunal en la confirmación del atestado policial, que sí se habría cometido de recibírseles declaración con un interprete no idóneo, y la defensa no ha expuesto, y menos aun acreditado, una situación de indefensión real ni efectiva, ni que diligencias de instrucción dejaron de practicarse por la pretendida conculcación de los derechos fundamentales de Clemente .

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley (art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

Al margen de la pericial relativa al análisis de la sustancia, y la referente a su valoración, la prueba clave está constituida por la testifical de los cuatro funcionarios de policía que practicaron las detenciones e intervinieron la sustancia. Se trata de testigos en su acepción más estricta, sin interés alguno en los hechos enjuiciados ni vinculación alguna con los acusados, y que han declarado con relación a lo que cada uno de ellos pudo ver y apreciar en función de la dinámica de los hechos y su intervención. Los cuatro testigos no estaban en su inicio juntos, ni la observación y vigilancia la realizan los cuatro juntos, una vez que el agente NUM006 advierte la presencia de los acusados y lo extraño de su proceder, mirando el contenido de la bolsa al tiempo que en actitud cautelosa y alerta miraban a su alrededor.

Los cuatro testigos en lo esencial son coincidentes en los hechos en orden a la presencia de los dos acusados juntos, con la bolsa, manipulando algo en su interior y con una conducta de recelo. Siendo los testigos funcionarios de policía, no cabe negar su cualificación para advertir conductas que para otras personas pasarían inadvertidas, y que sin embargo son reveladoras de la posible comisión de un delito, o para valorar comportamientos de vigilancia o contra vigilancia. Luego los testigos se agrupan en función de a cual de los dos procesados siguen cuando se separan, siendo claros los funcionarios NUM006 y NUM007 en orden a que recogieron la bolsa que arrojó Clemente momentos antes de ser detenido, y no otra bolsa distinta, y choca con la lógica y de la experiencia criminal, que terceros anónimos vayan arrojando a las zonas ajardinadas de las vías públicas, o depositando en ellas, bolsas con importantes y valiosas cantidades de heroína.

Las pretendidas contradicciones entre los testigos no aparecen como tales, y sí como propias de la apreciación y traducción de palabras que todo testigo hace sobre aquello que ve y sobre lo que declara, tal seria el caso del grado de inclinación de los acusados sobre la bolsa cuando miraban en su interior, o versan sobre aspectos irrelevantes, como el estado de abierto o cerrado del bar en cuyas proximidades fue detenido Clemente .

A la situación de cuasiflagrancia delictiva que resulta de la testifical, se añade la falta de explicación convincente de los acusados sobre su presencia y lo que hacían. Han expuesto que llegaron juntos en metro pero que se separaron. No hay constancia de medios lícitos de vida en Jose Ángel , en situación de ilegalidad y que viviría de la ayuda familiar. Sin embargo en septiembre de 2005 fue detenido junto con el otro acusado llevando una pistola y 4.960 euros, y en esta ocasión se le intervienen tres teléfonos móviles y las llaves de un vehículo de gama alta. En cuanto a Clemente expuso ante el Instructor que al día siguiente tenía un vuelo que coger para irse a Turquia, sin embargo en el plenario ha expuesto un viaje a Barcelona y luego a Italia y, pese al tempo transcurrido, no se ha acreditado el trabajo en un restaurante, el alquiler de un local o la retirada del banco del dinero intervenido.

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas de sustancia gravemente dañosa a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 y 369.1.6º del Código Penal. Concurren todos y cada uno de los elementos exigidos por el tipo penal citado:

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promocionar, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que se concrete o tenga lugar mediante actos de cultivo, fabricación, tráfico o posesión de sustancias para este último fin.

b) El objeto material son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico penal. En el presente caso se trata de heroína, comprendida en la Lista I y IV del Convenio Único de 1961 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causa grave daño a la salud, excediendo la cantidad de los trescientos gramos puros fijados para la cualificación de notoria importancia, tratándose concretamente de 1.147,07 gramos de heroína pura.

c) La ejecución ilegítima de los actos expuestos, por carecer de participación o refrendo legal o administrativo o reglamentario.

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo de injusto, representado por la finalidad de difusión o facilitación a terceros. Animo tendencial que resulta en el presente caso de la cantidad de sustancia y su distribución en diez paquetes, quedando excluido un autoconsumo.

CUARTO.- De dicho delito son responsables en concepto de autores Clemente y a Jose Ángel , artículo 28 párrafo inicial, por su realización voluntaria y material, acreditada por la prueba practicada en el acto del juicio oral en los términos que ya han sido expuestos.

QUINTO.- Ni en el delito por el que procede dictar sentencia condenatoria, ni en las personas de Clemente y a Jose Ángel , concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, consecuentemente la pena ha de individualizarse en atención a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales de los culpables.

En el presente caso resulta llamativa la relevante cantidad de droga, que excede con mucho de la fijada para la notoria importancia, y nada parece indicar, a diferencia de lo que ocurre en otros casos, que nos encontremos ante el último escalón del circuito económico del narcotráfico que a cambio de una ganancia irrisoria asume grandes riesgos, no sólo en el ámbito penal sino también en el de su propia existencia. Por ello se considera aquilatada la pena de prisión de diez años, pedida por el Ministerio Fiscal, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y multa de doscientos mil euros, poco más del duplo atendiendo a la valoración, que no ha de llevar aparejada responsabilidad personal subsidiaria, artículo 53 apartado 3 .

Igualmente procede acordar el comiso de la sustancia y de los teléfonos intervenidos, artículo 374-1 del Código Penal , no así del dinero por falta de acreditación de su relación con los hechos, sin perjuicio de su embargo a los efectos de las responsabilidades pecuniarias tal como viene acordada por el Instructor.

SEXTO.- Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Clemente y a Jose Ángel como responsables en concepto de autores de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE DIEZ AÑOS, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA de doscientos mil euros, así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado y permanezca en prisión provisional por esta causa.

Se acuerda el comiso y adjudicación al Estado de efectos intervenidos y la destrucción de la sustancia estupefaciente.

Se aprueba el auto de solvencia parcial para Clemente y de insolvencia para Jose Ángel elevados en consulta por el Instructor en la pieza de responsabilidad civil.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.