Sentencia Penal Nº 486/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 90/2005 de 16 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

PA 90/05

DP 1090/03

Juzgado de Instrucción nº 5 de ARENYS DE MAR

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Jesús María Barrientos Pacho

Don Josep Lluís Albiñana Olmos

Doña Esmeralda Ríos Sambernardo

En la ciudad de Barcelona a dieciseis de julio de dos mil ocho.

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia provincial la presente causa PA 90/05, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Arenys de Mar, diligencias previas 1090/03, seguidas por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud contra el/la acusado Roberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido en Tetuán (Marruecos) en fecha 1 de octubre de 1981, hijo de Ahmed y Fátima , con domicilio en Pineda de Mar, calle DIRECCION000 NUM000 , en prisión provisonal por esta causa desde el 21 de mayo de 2008; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª.Magadalena Lucan Peralta y defendido por el Letrado D. Eugenio Egea Gaeta. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilma. Sra. Dª. Angels Negre, y habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Dª. Esmeralda Ríos Sambernardo, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS PROBADOS.- Probado y así se declara, que el acusado, Roberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con otro individuo no puesto a disposición de este tribunal, se hallaban el día 14 de agosto de 2008 , sobre las 02:45 horas en la zona de la plaza de España de la localidad de Calella, el acusado entregó una bolsa conteniendo sustancia estupefaciente a cambio de 70 euros a Alexander , dicha sustancia resultó ser cocaína con un peso neto de 0'323 gramos con una riqueza base de 46'30+- 1'50 %, ; portando asimismo el acusado otra bolsa de contenido cocaína con peso neto de 0'451 gramos con una riqueza base de 37'11+- 1'36%, así como una pieza de pequeñas dimensiones de hachís de la que no ha podido determinarse el peso neto siendo en bruto 1'975 gramos. Las mencionadas sustancias estaban también destinadas al tráfico a terceros. En la fecha de los hechos el precio del gramo de cocaína en el mercado ilícito era aproximadamente de 60 euros el gramo y el de hachís 10 euros.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimeinto como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del C.P ., autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al acusado la pena de 6 años de prisión y multa de 500 euros con el apercibimiento de la responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago, que prevé el art. 53 del CP , de 90 días de prisión para el supuesto de que fuera de aplicación tal precepto en sus apartados 2 y 3 . Acordar el comiso definitivo de los bienes, efectos e instrumentos provinientes de la acción delictiva al amparo de los art. 127 y 374 del CP

TERCERO.- La defensa del acusado califico definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido, añadiendo en sus conclusiones definitivas la alternativa de que se aplique la atenuante del artículo 21.2 del CP , o en su defecto la atenuante analógica del art. 21.6 solicitando la pena mínima.

Fundamentos

PRIMERO.- CALIFICACION JURIDICA DE LOS HECHOS.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 CP . y dentro del mismo en el apartado que sanciona más gravemente dicha conducta cuando la droga objeto de tráfico causa grave daño a la salud, lo que sucede con la cocaína , dado que la naturaleza de éstas es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano. Productos incluído en la lista 1 de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de agosto de 1975, ratificado por España el 4 de enero de 1977, y plasmado en Convención Única de 1981, recogida en españa en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el art. 12 que se considerarán, estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, con arreglo a dicho convenio, y en el nacional, por el procedimiento que reglamentariamente se establezca, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado. Conciencia ésta de la cocaína como droga de especial relieve en sus efectos perturbadores y dañosos sobre la salud, que no ha escapado a la jurispridencia del Tribunal Supremo, constante en la conceptuación como sustancias que causan grave daño a la salud.

Este delito se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esta lista de actividades tendenciales al ilicito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tendencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Cualquier acto, pues, de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo hasta la donación a tercero, pasando por la tenencia con el fin de destinar la droga a terceros), es suficiente para el delito, tal y como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de Mayo de 1991 (R. 3981, 3982 y 3983 ). Y así en el caso de autos estamos ante un supuesto de venta de sustancia estupefaciente destinada al consumo de terceras personas.

SEGUNDO.-VALORACION DE LA PRUEBA.

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y habiéndose dado lugar a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

En el presente supuesto se ha dado lugar a todos estos principios y en cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento moral de la realidad de los hechos, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

La conducta de venta ilegal de sustancias que causan grave riesgo a la salud, aun cuando viene negada por el acusado, resulta probada por la testifical de los agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra y por la intervención de la sustancia y del dinero. En concreto el agente 8.731 de la policía autonómica, de cuya veracidad, objetividad e imparcialidad no existen motivos racionales para dudar, manifestó con todo tipo de detalle donde y como se realizó el intercambio de droga por dinero. Declarando, que vio como el acusado contactaba con extranjeros, y concretamente con uno de ellos quien resultó ser Alexander , vieron como le entregó el dinero al acusado, le vieron entregar dos billetes y vio como el acusado le entregaba la bolsita con droga. Asimismo manifestó que al parar al comprador les indicó que lo acababa de comprar y que le había dado el dinero fraccionado, dinero fraccionado que correrspondía con el que posteriormente le encontraron al acusado. En el mismo sentido depusieron en el plenario los agentes 8.875 y 8.928, quienes relataron, corroborando lo declarado por el agente anterior, como vieron el pase de droga a cambio de dinero que al acusado le ocuparon dinero y más droga, y que conocían que el acusado se dedicaba al tráfico de droga.

El acusado negó los hechos, con versiones meramente exculpatorias alegando que se encontraba cerca de la iglesia y le detuvieron con una bolsita de droga, que no estuvo hablando con ningún italiano. Asimismo manifestó que trabajaba de encofrador en Terrassa, y que ganaba unos 70 euros al día consumía los fines de semana cocaína y a veces extasis y que se gastaba unos 140 euros; que cuando no trabajaba consumía a diario y se gastaba 120 o 110 euros , lo cual no coincide ni tan siquiera con la capacidad económica de que disponía según su trabajo para comprar sustancias para su consumo. Las manifestaciones de los agentes si fueron corroboradas , a través de la prueba objetiva de la incautación de sustancias y dinero siendo las primeras de ellas objeto de pericial toxicológica obrante en los folios 63 y 64 de las actuaciones.

TERCERO.- AUTORÍA.-

De dicho delito es responsables criminalmente en concepto de autor/a el acusado, Roberto , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art.27 y 28 del C.P .)

CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

No concurren en el/los acusado/s circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa alega subsidiariamente a la absolución ser de aplicación la atenuante del art. 21.2 o en su defecto la analógica del 21.6 en relación con el 21.2 . Pues bien, la sala considera que no son de aplicación las atenuantes interesadas, el propio acusado relató ser consumidor de fines de seman y esporádicamente a diario y ello es corroborado por el informe forense de fecha 16 de agosto de 2003, obrante en los folios 35a y 35 b de las actuaciones, donde se concluye que el acusado en el momento de la exploración presenta sus capacidades cognitivas y volitivas conservadas.

QUINTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL Y COSTAS.

Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente y las costas procesales se impondrán por ministerio de la Ley a los culpables de todo delito (art.116 y 123 del Código Penal ). En igual sentido, en los artículos 127 y en el 374 del tan citado Código Penal ordena el comiso de todos aquellos efectos provenientes o empleados en la comisión de un ilícito, destino que habrá de seguirse para la droga y también el dinero intervenido en poder del acusado.

SEXTO.- DETERMINACIÓN DE LA PENA.

Atendiendo a que no concurren en el caso de autos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se estima ajustado a derecho a tenor del artículo 66 del C.P . la imposición de la pena en su grado mínimo, esto es TRES años de prisión y multa del tanto del valor de la droga, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma del art. 53 del CP .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Roberto ,en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 120 EUROS (120 euros) que en caso de impago o de insolvencia dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de arresto, así como al pago de las costas.

Provéase respecto de la solvencia del acusado.

Se decreta la pérdida y comiso del dinero y de la droga intervenida, debiendo de darse a tales efectos el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituído en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.