Sentencia Penal Nº 486/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 7814/2010 de 25 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla

Sección Séptima

Rollo 7814 /2010 (Apelación Sentencia P.A.).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA nº 486/2010

Rollo 7.814/2010 (Apelación Sentencia Proa)

P.A. 248/2010

Juzgado de lo Penal nº 1 de Sevilla

Magistrados:

Juan Romeo Laguna. Presidente

Eloísa Gutiérrez Ortiz. Ponente

Esperanza Jiménez Mantecón

En Sevilla a 25 de noviembre de 2010

Antecedentes

Primero: En fecha 9 de septiembre de 2010 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados:

"El día 30 de mayo de 2010, sobre las 11:30 horas, don Damaso y don Franco se dirigieron a doña Rafaela , que se encontraba en el interior de su vehículo, parada en un semáforo en la Ronda del Tamarguillo, en Sevilla, y tras abrirle de forma brusca la puerta delantera derecha del turismo, uno de ellos le cogió el bolso que portaba con ánimo de apropiárselo, mientras el otro esperaba en actitud vigilante, produciéndose un forcejeo entre la mencionada doña Rafaela y el acusado que cogió el bolso, el cual le esgrimió un cuchillo, logrando que ante el temor de sufrir algún daño físico la víctima soltara el bolso, marchándose con el mismo don Damaso y don Franco .

Como consecuencia de ello, doña Rafaela sufrió lesiones consistentes en una erosión en el borde radial del antebrazo izquierdo y en dolor en región cervical, hombro, brazo y región costal derecha, que sanaron en cinco días, uno de ellos impeditivo para sus ocupaciones habituales.

Don Damaso y don Franco fueron perseguidos por agentes de la Policía Nacional y detenidos en el portal de un edificio, cuando se hallaban repartiéndose el contenido del bolso, esgrimiendo don Damaso un cuchillo contra los agentes para evitar su detención; siendo recuperados los efectos sustraídos y entregados a su propietaria.

Don Damaso ha sido condenado ejecutoriamente, por sentencia firme de 8 de marzo de 2006, por un delito de robo con fuerza a una pena de un año de prisión, y por un delito de resistencia o desobediencia grave a la autoridad a una pena de seis meses de prisión, penas que quedaron extinguidas el 24 de marzo de 2009; y don Franco ha sido condenado ejecutoriamente, por sentencia firme de 1 de abril de 2003, por un delito de robo con violencia a intimidación a una pena de 10 meses de prisión, que tras ser suspendida su ejecución el 24 de septiembre de 2003, fue remitida definitivamente el 20 de febrero de 2008."

Con base a dichos hechos probados se dictó el siguiente fallo:

"Se condena a don Damaso , como autor de un delito de robo con intimidación del art. 242.2 CP en grado de tentativa, con la agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP , a una pena de 2 años, 7 meses y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena a don Franco , como autor de un delito de robo con intimidación del art. 242.2 CP en grado de tentativa, a una pena de 1 año y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena a don Damaso , como autor de un delito de atentado contra agente de la autoridad del art. 552.1ª CP , con la agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP , a una pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena a don Damaso y a don Franco , como autores de una falta de lesiones del art. 617.1 CP , a una pena de 1 mes de multa; con una cuota diaria de 2 euros.

Se condena a don Damaso y a don Franco a indemnizar solidariamente a doña Rafaela en la cantidad de 180 euros.

Se condena a don Damaso al pago de dos terceras partes de las costas, y a don Franco al pago de una tercera parte de las costas.

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación el acusado Damaso por los motivos que expone en su escrito de formalización; el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la Sección Séptima incoándose el día 10 de noviembre de 2010, designándose ponente a la Magistrada Eloísa Gutiérrez Ortiz, acordándose en providencia del siguiente día la devolución al Juzgado de procedencia para la trascripción mecanográfica del acta de 19 de julio de 2010 y la remisión del CD que contenía la grabación de la vista celebrada el día 7 de septiembre del presente año. Devueltas las actuaciones el día 24 del presente mes, se ha deliberado el día de la fecha

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS, DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA CON LA SIGUIENTE PRECISION:

En el párrafo tercero de los hechos probados donde dice "esgrimiendo don Damaso un cuchillo contra los agentes para evitar su detención;" se sustitutuye por: "sacando don Damaso un cuchillo que exhibió al agente NUM000 para evitar su detención"

Fundamentos

Primero.- Denuncia el recurrente Damaso , quien ha sido condenado por un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, y como autor de un delito de atentado agravado por uso de arma, en ambos casos con la concurrencia de la agravante de reincidencia y autor de una falta de lesiones error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia, mas tras una lectura del escrito de interposición del recurso que nos ocupa lo que hace el recurrente es cuestionar la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, cuestión en la que hemos de recordar, por ser doctrina pacífica, que dicha valoración de las pruebas corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia; cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica; como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de Julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-.

Debe añadirse que es ya doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que en casos de apelación (en particular, de las sentencias absolutorias), cuando se fundamente en la apreciación de las pruebas, si en la apelación no se practican nuevas probanzas no puede el Tribunal "ad quem" revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando, como es el caso, según se verá, por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ( SSTC 167/2002 , 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 y 4/2004 ).

Concreta la sentencia del citado Tribunal de 4 de julio del año 2005, recaída en el recurso de amparo nº 4982/2001 , que "... ha de afirmarse que los principios de publicidad, contradicción e inmediación que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías impedían que la Audiencia valorase por sí misma, corrigiendo la valoración efectuada por el Juzgado de Instrucción, la credibilidad de las diversas declaraciones vertidas en el acto del juicio por los acusados y testigos, sin el examen directo y personal de los mismos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, lo que conduce a la estimación de la demanda de amparo por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE )" (Fundamento 3).

Segundo.- Y desde estas premisas, lo cierto es que la sentencia fundamenta su pronunciamiento de condena en las declaraciones de la perjudicada y en la de los agentes que intervinieron en los hechos y depusieron en el plenario.

Se alega por el recurrente que no existe prueba de que sea autor del delito del robo con intimidación por el que ha sido condenado, arguyendo que ni siquiera en los hechos probados de la sentencia se especifica cual fue su supuesta conducta, y que la perjudicada no lo reconoció.

Como muy bien se razona en la sentencia recurrida, de la testifical vertida en el acto de la vista por la señora, en la que efectivamente manifestó que no vio el rostro de la persona que le exhibió el cuchillo para que le entregase el bolso ni la persona del que lo acompañaba, lo cierto es que la misma añadió que inmediatamente de ocurrido los hechos apareció una patrulla de agentes a quienes contó lo que acababa de suceder, indicándole que habían sido los dos individuos que estaban corriendo y que los agentes vieron. Versión de la señora que viene corroborada por el testimonio del agente NUM000 quien narró que cuando se encontraban patrullando vio a una señora gritando y que cuando se acercaron a la misma les indico que dos individuos que corrían se habían apoderado de su bolso tras exhibirle una navaja, añadiendo el agente que transmitió por radio las características de dichos individuos y la dirección que llevaban, siendo perseguidos por él y su compañero, sin perderlo de vista en ningún momento y observando como los dos acusados se encontraban en un portal, donde se estaban aún repartiendo los efectos que se encontraban dentro del bolso, efectos que posteriormente fueron reconocidos y recuperados por la perjudicada. Por demás los agentes NUM001 y NUM002 , manifestaron que recibieron el aviso y que al detectar dos individuos cuyas características se correspondían con la de los acusados, vieron como estos se introdujeron en un portal en donde entraron los agentes observando como se estaban repartiendo los efectos de un bolso.

Por último y en cuanto al delito de robo con intimidación en grado de tentativa y la falta de lesiones es indiferente, quien exhibiese materialmente el arma blanca y se apoderase del bolso pues como muy bien expone el Sr. Juez de lo Penal, en el fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada, en tanto en cuanto, ambos actuaron de común acuerdo, con el mismo propósito de obtener un lucro ilícito, realizando uno de ellos las acciones descritas en los hechos probados de la resolución impugnada, mientras el otro esperaba a su lado, huyendo ambos juntos y siendo sorprendidos cuando se estaban repartiendo los efectos sustraídos. Igual puede decirse de la falta de lesiones sufridas por la perjudicada la que viene acreditada por la declaración de la misma prestada en el acto del plenario y por el dato objetivo del parte de lesiones e informe del médico forense, en tanto en cuanto aunque tan solo uno las provocara materialmente, las mismas son también imputables al otro interviniente, aunque sea a titulo de dolo eventual, siendo perfectamente previsible en casos como estos de autos que la victima agarre el bolso que se le intenta sustraer y que sufra alguna lesión como consecuencia de la resistencia, resultado lesivo que es aceptado por todos los intervinientes en la acción y por tanto a todos atribuibles.

En cuanto al delito de atentado, el mismo viene acreditado por la testifical del agente NUM000 quien en el acto de la vista manifestó que el recurrente sacó un cuchillo y se lo exhibió, reaccionando el agente tirándose sobre el recurrente para desarmarlo, lo que consiguió. El hecho de que el recurrente portase un cuchillo es corroborado por el resto de los agentes que declararon en el acto de la vista y por la admisión de tal hecho realizada por el recurrente, quien admite que llevaba un cuchillo si bien niega que se lo exhibiese.

El hecho de la exhibición del cuchillo al agente de policía que se encontraba en el ejercicio de sus funciones constituye un delito de atentado y en este sentido la STS de 6 de Abril de 2004 señala: La jurisprudencia de esta Sala, se ha manifestado en general en el sentido de considerar que el hecho de esgrimir o empuñar un arma blanca contra agentes de la autoridad como elemento disuasorio frente a su legítima actuación constituye un acto de intimidación que debe valorarse como grave, sin perjuicio de que las circunstancias concretas del caso pudieran variar esta calificación."

En la STS núm. 1872/2000, de 5 diciembre se decía que "esgrimir un cuchillo frente a los Agentes que iban a detenerle excede el mero porte del arma para constituir una amenazadora exhibición de ésta, integradora de la grave intimidación como modalidad comisiva del delito de atentado, prevista en el artículo 550 del Código Penal junto a la de acometimiento, empleo de fuerza y grave resistencia activa. No es precisa en ella la intención de ulterior ataque efectivo, sino la de causar grave intimidación a quien se sabe Agente de la Autoridad en el ejercicio de sus funciones". En este caso, el hecho probado de la sentencia de instancia, relataba, en lo que aquí interesa, que el acusado fue "interceptado por los Agentes policiales allí presentes, esgrimiendo aquél, frente a los mismos".

Ahora bien, esta forma de atentado por intimidación grave no admite según doctrina jurisprudencial la aplicación del nº 1 del artículo 552 , es decir la agravación por uso de arma, así la STS de 4 de junio de 2010 se dice que: "El subtipo del núm. 1 del art. 552 no es de aplicación a todas las modalidades comisivas del atentado previsto en el art. 550, sino a la primera de ellas, es decir al atentado por acometimiento, quedando excluida la modalidad intimidatoria, y la de resistencia grave, con las que no resulta compatible la exigencia de que el empleo del arma o instrumento peligroso se de en "la agresión", concepto éste que restringe la aplicabilidad del subtipo a la modalidad de atentado por acometimiento".

Así pues entendemos que el recurrente es autor de un delito de atentado previsto y penado en los artículos 550 y 551 del Código Penal , sin que le sea de aplicación la agravación prevista en el nº 2 del artículo 552 de dicho texto legal, procediendo pues en este punto revocar la sentencia en cuanto a la condena al recurrente por el tipo agravado y en consecuencia modificar la pena que para el delito básico de atentado va de 1 a 3 años de prisión, fijándose una pena de prisión de 2 años, dado que en la comisión de dicho delito concurre la agravante de reincidencia.

Por todo lo expuesto, entendemos que se ha practicado prueba de cargo valida y valorable para enervar el principio de presunción de inocencia, debiéndose únicamente modificar la condena por el delito de atentado y la pena impuesta por el mismo, por las razones antes expuestas.

Tercero.- Asimismo procede declarar de oficio las costas que puedan devengarse en esta segunda instancia, a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Damaso contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sevilla en la causa penal 248/2010 objeto de este rollo, que revocamos en el solo sentido de dejar sin efecto la condena impuesta al mismo por un delito de atentado agravado por uso de armas, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la pena impuesta por el mismo de 3 años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y en su lugar le condenamos como autor de un delito de atentado de los artículos 550 y 551 del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, confirmándose íntegramente el resto del contenido de la sentencia de la instancia, con declaración de las costas causadas en esta instancia de oficio.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno.

Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya notificado a las partes y recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó el día de su dictado. Doy fe.