Sentencia Penal Nº 486/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 88/2009 de 12 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

ROLLO SALA P.A. 88/2009

PA 30/2008 J. DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUM. 1 de CARLET

SENTENCIA 486/2010

SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARIA TOMAS TIO

MAGISTRADOS

D. JUAN BENEYTO MENGÓ

Dª. OLGA CASAS HERRAIZ

En la ciudad de Valencia, a 12 de julio de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto en juicio oral y público, la causa seguida con el número de P.A. 88/2009, que trae causa del PA 30/2008 del J. DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUM. 1 DE CARLET , por delito de estafa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª. Sandra Bonet Martínez; los acusados Luis , declarado en rebeldía, con NIE NUM004 , nacido en Duala (Camerún), el 20 de mayo de 1980, hijo de Justin y de Rosin, y como último domicilio conocido en CALLE002 , NUM005 - NUM006 NUM007 Madrid, representado por la Procuradora Dª. Mª Paola Olmos Martínez y defendido por el Letrado D. Rafael Espert Antón; y Pedro Francisco , con NIE NUM008 , nacido en Camerún, el 24 de diciembre de 1977, hijo de Mounbissi y Maurice, y como último domicilio conocido en CALLE003 , nº NUM009 - NUM010 - NUM006 NUM011 Zaragoza, representado por la Procuradora Dª. Eugenia Merelo Fos y defendido por el Letrado D. José María Tena Franco,siendo Ponente el MAGISTRADO D. JUAN BENEYTO MENGÓ, quien expresa el parecer de Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 21 de enero de 2010, se suspendió por incomparecencia del acusado Luis , señalándose nueva sesión que tuvo lugar el 22 de junio de 2010, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Procedimiento Abreviado 30/2008, por el Juzgado de Instrucción número 2 de Carlet, a la que correspondió el Rollo de Sala número 88/2009 , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

No alegándose cuestiones previas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito de estafa que reviste especial gravedad del art. 248 y 249 y 250.1.6º del Código Penal , respondiendo en concepto de autores los acusados, de conformidad con los arts. 27 y 28 del Código Penal ; no concurriendo en los acusados circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal; procediendo imponer a cada acusado la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a 12 € diarios con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 del Código Penal (6 meses de prisión) costas.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Fabio en 59.300 euros por el dinero estafado más intereses legales.

TERCERO.- La defensa del acusado Pedro Francisco , en sus conclusiones definitivas, rechaza de plano el relato fáctico efectuado por el Ministerio Fiscal en orden a la presunta participación de su defendido en los hechos señalados; que al no existir delito no cabe considerar a su defendido como autor, y por lo expuesto no procede imponer condena alguna al mismo.

Concediéndose la palabra al acusado, manifestó: que él solo fue a poner una denuncia por un amigo que estaba secuestrado. Nunca quedó con el acusado. Soraya si que tiene un hijo.

Hechos

Son hechos probados y así se declaran que el día 25 de abril del 2006, dos varones no identificados, establecieron un primer contacto telefónico con Don Fabio , mostrando un interés en el arrendamiento de un local propiedad de este último, donde estaba la discoteca Mystic sita en la Avenida Espioca número 47, en la población de Silla (Valencia). El 27 de Abril de 2006, los dos varones no identificados concertaron una primera cita con el perjudicado en el referido local de D. Fabio manifestando la intención verbal de blanquear dinero. La segunda cita tuvo lugar en el mismo local propiedad del perjudicado, cuando estos hicieron creer a Don Fabio que mediante unos reactivos podían convertir unos recortes de papel de dimensiones iguales a las de los billetes de curso legal en billetes originales por medio de una "demostración" que tuvo lugar en el mismo local, consistente en hacer pasar unos recortes de papel por varios "procesos" que culminaban en la trasformación de los mismos en billetes de cincuenta euros que fueron entregados a Fabio para que este ultimo acudiera con los mismos a un banco y comprobase que se trataba de moneda de curso legal. El día 10 de mayo del 2006, Fabio dice entregar a los timadores, la cantidad de 59.300 euros por la compra de los recortes de papel y los reactivos necesarios para ejecutar el proceso, así como por la ejecución del mismo. Se llevan a cabo las operaciones en el interior de la citada discoteca, para el blanqueo de los "billetes negativizados", dejando en poder del presunto estafado los billetes debidamente empaquetados en un pequeño almacén. Pasado el tiempo que se le manifiesta por los autores de los hechos, para que tenga lugar la referida y esperanzadora reacción cuasi divina, el denunciante procede a abrir el paquete, descubriendo que en su interior solo hay recortes de papel del tamaño de billetes legales de color negro, como lógicamente era de suponer.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito alguno, ni los hechos declarador probados, pueden ser atribuidos al acusado como para poder afirma que el mismo intervino activamente en los mismos. En primer lugar cabe analizar la aptitud objetiva del engaño que relata haber sufrido el presunto perjudicado para conseguir el fin de los presuntos estafadores. El tipo penal de estafa descrito en el citado art. 248 del Código Penal requiere que se trate de "engaño bastante", de lo que tanto la doctrina como la jurisprudencia concluyen que un engaño tan burdo que fuera manifiestamente increíble por cualquier persona carecería de aptitud para provocar el error en la víctima que desencadenaría el resultado de desplazamiento patrimonial. De hecho existen algunas sentencias de determinadas Audiencias Provinciales que, ante casos muy similares a éste, han llegado a la conclusión de que el engaño era tan manifiestamente increíble que carecía de aptitud para cumplir el primer elemento objetivo del tipo penal de la estafa.

Ciertamente, la propuesta de aportar billetes de curso legal para que actúen a modo de catalizadores de una reacción química que devuelve sus cualidades originarias a billetes entintados puede parecer, vista con frialdad, difícil de creer. Pero también es cierto que incluso cuando propusieron la operación a una persona con un cierto nivel de preparación, pues se trata de una persona joven, que conoce el mundo de "la noche", por ser propietario de una discoteca, mundo donde es de dominio público que a su alrededor, se mueve toda una serie de conductas cuasi delictivas, y sin embargo al presunto perjudicado, no le resulta la propuesta, tan disparatada como para que directamente se hubiera tomado como una broma la misma. Se trata, por otra parte, tal como nos explicaron en el juicio dos testigos, Guardias Civiles del grupo de delincuencia económica, de un timo conocido, descrito en la experiencia policial, con el que se ha conseguido realmente engañar a otras personas, y que no se sitúa a un nivel de irrealidad mayor que otros igualmente conocidos, como los clásicos de la "estampita", o de la "lotería", que históricamente han sido exitosos u otros más modernos, como el envío de cartas de correo electrónico en que se pide ayuda para blanquear ingentes sumas de dinero robadas por supuestos dirigentes de países africanos, y que se basan siempre en el mismo esquema: cuentan con la aptitud de la avaricia para nublar el raciocinio y conseguir con ello que se crea en la posibilidad de algo que, presentado de otro modo, resultaría increíble. Por otra parte, no podemos calificar una acción de modo distinto según tenga o no éxito, de modo que si con este engaño se consigue que la víctima entregue dinero sí sería "bastante", pero no lo sería si la víctima no se deja engañar. O bien entendemos que el hecho es impune, tenga o no resultado, por falta de aptitud del engaño, o bien entendemos que es delictivo en ambos casos, si bien naturalmente el delito en el primer supuesto sería consumado y en el segundo intentado. Entendemos que la interpretación jurídica no puede conducir al absurdo, que la especificación de que se trate de un engaño "bastante" significa simplemente que tenga aptitud en abstracto para conseguir el fin defraudatorio y que cuando se trata de timos conocidos, estandarizados, que de hecho tienen ya una denominación policial y cuyo modus operandi es perfectamente conocido por la policía, es precisamente porque han tenido aptitud para conseguir la defraudación y han encontrado víctimas a las que efectivamente han provocado un error suficiente como para conseguir que se desprendan de parte de su patrimonio en perjuicio propio y beneficio de los autores. Es hoy de conocimiento común del ciudadano medio que circulan, especialmente a través de internet, un gran número de prácticas defraudadoras, (fraudes en subastas, marketing multinivel o redes piramidales, oportunidades de negocio y timos del tipo "Trabaje desde su propia casa", planes de inversión para hacerse rico rápidamente, fraudes telefónicos, phishing, casinos, y otros spams) que se dirigen a millones de personas contando con que un número reducidísimo de ellas, quizás menos de una por millón, va a caer en el engaño. Como consecuencia, el hecho de que sólo caigan en un engaño determinado un porcentaje reducido de las víctimas potenciales no implica que no tenga aptitud suficiente como para engañar al menos a una parte de las personas a quienes se dirige, porque ello entra ya dentro del plan de los autores, a quienes les basta con este porcentaje ínfimo para obtener su propósito.

SEGUNDO.- Quedando patente, manifiesto y visible, que la acción denunciada es una acción encajable, en el concepto de engaño bastante que exige el delito de estafa, por el que viene siendo acusado Pedro Francisco , habrá que analizar si la misma y la intervención del acusado, han quedado probadas, con la reducida actividad probatoria que ha tenido lugar en acto de juicio oral.

Testifica Fabio , presunto estafado. Este manifiesta que dos personas una de ellas el acusado se interesan por el alquiler de su discoteca. La proponen un cambio de billetes (no especifica en ningún momento el testigo, ni que le prometieron, ni la cantidad recibiría por los más de 50.000 euros presuntamente entregados), pidiéndole un billete de 50 euros, el cual colocan entre dos papeles blancos, los envuelven con papel de plata, lo mojan con un líquido especial, lo secan el paquete y sacan tres billetes de 50 euros, aparentemente legales. Se cree el engaño y le piden dinero para poder comprar los líquidos que harán de reactivo junto con billetes de curso legal, para proceder al lavado de los billetes. Dice entregar 59.300 euros a los autores de la estafa, dinero que había sacado del banco. Meten los billetes en un paquete junto con recortes, acudiendo uno de los autores al WC, donde al parecer tenían que sumergir el paquete en un cubo donde se encontraban lo líquidos reactivos. En ese momento le manifiestan que se tienen que marchar a dejar con su madre al menor que les acompañaba, diciéndole que dejara un cierto tiempo el paquete para que reaccionara en debida forma. Desaparecieron y nunca más los volvió a ver. Desaparecieron con el dinero que les había entregado. Al abrir el paquete solo existían billetes negros. Que tras los hechos sufre llamadas telefónicas, en las que es amenazado. Posteriormente es avisado por la policía cuando detienen al acusado que se encuentra en rebeldía en la presente causa. Declara que la Guardia Civil, acude al lugar donde suceden los hechos, esto es la discoteca propiedad del testigo, done examinan los lugares donde se han llevado a cabo las anteriores actuaciones, analizando los objetos tocados por los denunciados, una lata de cerveza y una botella de cerveza, obteniendo huellas de los recipientes. Manifiesta el testigo que el hoy acusado se le presenta como Eduardo y Luis , el declarado en rebeldía como Francis.

Testifica el Guardia Civil NUM012 , manifestando que interviene en la detención del acusado que se encuentra en rebeldía, en el lugar donde al parecer había quedado con la víctima de una estafa de unos 60.000 euros.

Testifica el Guardia Civil NUM013 , que realiza la inspección ocular en la discoteca, ratificando su actuación que queda plasmada en los folios 13 y siguientes de la causa, recogiendo algunas huellas que remitieron para su examen y análisis.

Las pruebas practicadas no dan luz sobre lo realmente sucedido, ni por supuesto de la culpabilidad o intervención en los hechos de Pedro Francisco . La declaración del presunto estafado Fabio adolece de defectos varios e incongruencias que desde luego van unidas, a la propia intención del mismo, de obtener un beneficio de la acción de los acusados. Así reconoce al hoy acusado en el fotomontaje policial nº NUM006 del folio 238 de la causa, donde reconoce la fotografía número NUM015 , como la del acusado autor de la estafa, siendo la fotografía la perteneciente a Pedro Francisco , manifestando en dicho reconocimiento fotográfico a los agentes de la Guardia Civil, que instruyeron el atestado nº NUM014 en su folio 4, folio 230 de la causa, que el reconocido en fotografía se llama Birras y que lo conoce, ya que ha hablado con él en varias ocasiones en el pub Makassy 2, entre los meses de enero y abril del año 2005. Pero no lo reconoce con la persona que denuncia, ni con la persona que en juicio dice que es el acusado al que dice conocer como Eduardo, y no como Birras , que es como lo llama cuando lo identifica en el reconocimiento fotográfico al que hemos hechos referencia anteriormente. Tampoco lo reconoce como alguna de las personas (dos según el testigo), que en fecha 10 de mayo de 2006, sobre las 18 horas en el interior de la Discoteca Mystic comete la presunta estafa, intercambiando recorte de papel negro por billetes de curso legal.

Tampoco prueba Fabio , la procedencia del dinero que dice haber entregado a los presuntos estafadores, pues en acto de juicio oral, manifiesta que saca el dinero del banco, y sin embargo no trae a juicio, justificante alguno bancario, de la extracción de la citada cantidad de más de 50.000 euros.

Tampoco aparecen las huellas del hoy acusado Pedro Francisco , en objeto alguno del interior de la Discoteca Mystic, donde se denuncian haberse cometido los hechos que llevan al engaño mencionado y que manifiesta el presunto estafado que tocaron los autores de los hechos, donde hicieron la primera demostración y finalmente con los según el testigo Fabio , 59.3000 euros, el cambio por los papeles negros, que simulaban los billetes de curso legal.

TERCERO.-Sin delito no cabe hacer pronunciamiento algún sobre autoría, circunstancias modificativas, responsabilidad civil, ni costas que debo declarar de oficio.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Pedro Francisco , del delito de ESTAFA que se le imputaba, con todos los pronunciamientos favorables, incluidos los civiles, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados.

Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE CASACIÓN en el término de los CINCO DÍAS siguientes contados a partir de la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma de Abogado y Procurador.Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo y el original se llevará al Libro de Sentencias con la numeración que corresponda, la pronunciamos, mandamos y firmamos.