Sentencia Penal Nº 486/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 78/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00486/2011

Procedimiento abreviado nº 6687/2010

Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid

Rollo de Sala nº 78/2011

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 486/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES )

D JOSÉ Mª CASADO PÉREZ )

En Madrid, a veintinueve de noviembre de dos mil once.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado nº 6687/2010 del Juzgado de Instrucción nº 47 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública contra el acusado don Evaristo , con NIE NUM000 , nacido el 20 de junio de 1986 en Ecuador, hijo de José y Estrella, y privado de libertad por esta causa desde el 4 de octubre de 2010 hasta el 15 de noviembre de 2011.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña Rosa Mayoral Hernández; y dicho acusado, representado por la procuradora doña Ana Isabel Colmenarejo Jover y defendido por el letrado don Francisco José Borje Larrañaga; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal (CP ), reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 300 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 3 días de privación de libertad en caso de impago; el comiso de la droga intervenida; y el abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido, subsidiariamente el subtipo atenuado de menor entidad y la concurrencia de la eximente completa o incompleta de drogadicción.

Hechos

Sobre las 02:15 horas del día 4 de octubre de 2010, el acusado don Evaristo , de nacionalidad ecuatoriana, con residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, en las inmediaciones de la discoteca "Studio Latino", sita en la calle Garabitas de Madrid, entregó una papelina con 113 miligramos netos de cocaína con un riqueza del 86,5% a don Modesto , recibiendo a cambio un billete de diez euros.

Al Sr. Modesto se le intervino la mencionada papelina y una bolsita con 1.020 miligramos netos de marihuana con un THC del 7,85%

Al acusado se le ocuparon nueve papelinas de cocaína con una riqueza del 75,8% y los siguientes pesos netos: 113 miligramos, 114 miligramos, 111 miligramos, 103 miligramos, 111 miligramos, 119 miligramos, 90 miligramos, 108 miligramos y 102 miligramos, con un valor en el mercado ilegal de 95,40 euros, las cuales iba a destinar, al menos en parte a la venta a terceras personas, para sufragar su drogadicción; y el billete de 10 euros, y otros 65 euros repartidos en billetes, procedentes de la referida actividad ilícita.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, que es la más favorable para el acusado, por la venta de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrita por España el 27 de julio de 1961 y ratificada por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendada por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, que el acusado entregó al Sr. Modesto por el precio de 10 euros; así como por la posesión de otras nueve papelinas de cocaína con destino al tráfico.

La referidas papelinas contenían cocaína con los pesos y riquezas descritos en el relato histórico, según informes del Instituto Nacional de Toxicología (folios 53 y 97 y 98), no cuestionados por la defensa, y a los que se dio lectura en el juicio.

Concurre el subtipo atenuado del art. 368.2 CP por la menor entidad el hecho en atención a la escasa cantidad de cocaína vendida y la que poseía para el mismo fin, y ser el acusado adicto a dicha sustancia estupefaciente, según informe del Sajiad (folios 182 a 187 del rollo de Sala), ratificado en la vista por la psicóloga doña Elvira y la trabajadora social doña Julia .

SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Evaristo por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente.

El acusado sostiene que estaba con el Sr. Modesto desde las 11 de la noche e iban a la discoteca cuando le detuvieron, negando que le vendiera droga, y que la cocaína que le ocuparon era para su propio consumo.

Esta versión exculpatoria, en uso de su legítimo derecho de defensa, se encuentra desacreditada por los testimonios de los policías NUM001 y NUM002 que estando de servicio de paisano en un vehículo camuflado en las inmediaciones de la discoteca, vieron a los Sres. Evaristo y Modesto en actitud sospechosa, por lo que se bajaron del coche y se dirigieron hacia ellos, observando un intercambio en el que el acusado entrega algo al Sr. Modesto y recibe de éste un billete de 10 euros, e inmediatamente el primero guarda el billete en el bolsillo trasero izquierdo de su pantalón y el otro en el bolsillo derecho de la cazadora, procediendo el primer agente a ocupar al Sr. Modesto en el citado bolsillo la papelina de cocaína y la bolsita de marihuana, y el segundo al acusado en el mencionado bolsillo el billete de 10 euros, y en otros la nueve papelinas y el resto del dinero; sin que frente a ello pueda oponerse la declaración del Sr. Modesto , porque no coincide con el acusado, al señalar que se encontraron unos metros antes de la discoteca, y negar el intercambio observado por loa agentes, e incluso sostiene que sólo llevaba marihuana, no cocaína, que también le ocuparon, lo que acredita que era ésta sustancia y no aquélla la que compró.

La finalidad de tráfico del resto de la papelinas se infiere de esta venta, su distribución en pequeñas dosis, su número, y el tipo de local al que dirigía, en los que suele ser frecuente que los consumidores compren drogas. Y la relación con dicha actividad de los otros 65 euros intervenidos, por la ausencia de justificación de realización de actividad remunerada.

TERCERO.- La drogadicción no es suficiente para apreciar la eximente completa del art. 20.2 CP ni incompleta del art. 21.1 CP , porque requieren la anulación completa de la inteligencia y/o voluntad, o una disminución notable de cualquiera de dichas capacidades, respectivamente, generadas por un estado de intoxicación o de síndrome de abstinencia, ninguno de los cuales se ha acreditado que sufriera el acusado.

La atenuante del art. 21.2 CP opera cuando el comportamiento tiene su causa en una grave adicción a las drogas, lo que en principio sería predicable al Sr. Evaristo , pero no es aplicable en este caso, al tomarse en consideración como circunstancia personal para la apreciación del subtipo atenuando, el cual le resulta más beneficioso que la atenuante.

CUARTO.- En orden a la graduación de la pena, atendiendo al escaso daño que a la salud pública habría generado la cocaína ocupada y el beneficio económico que le habría reportado, la Sala considera que deben imponerse las penas de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 52,70 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago.

QUINTO.- Las costas procesales deben imponerse al acusado condenado, según el art. 123 CP ; y decretarse el comiso de la droga y dinero intervenidos, al amparo del art. 127 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado don Evaristo como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y de menor entidad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de un año y seis meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 52,70 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago ; y al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará al acusado el tiempo de privación de libertad provisional sufrida por esta causa hasta el 22 de diciembre de 2010, y a partir del día siguiente, siempre que no se le hubiera aplicado a otra causa.

Fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.