Sentencia Penal Nº 486/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 580/2012 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 580/2012

Rollo Juicio Oral nº 495/09 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona (Procedimiento Abreviado nº 33/09 del Juzgado de Instrucción nº 1 de El Vendrell).

S E N T E N C I A NÚM.

Tribunal:

Magistrados,

D. Ángel Martínez Sáez (Presidente)

Dña. Samantha Romero Adán

Dña. Mª Concepción Montardit Chica

En Tarragona, a 15 de Octubre de 2012

Visto ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Fermina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona fecha 9 de Marzo de 2012, en el Rollo de Juicio Oral nº 495/09 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 33/09 del Juzgado de Instrucción nº 1 de El Vendrell, seguido por delito contra la seguridad vial, en el que figura como acusada Fermina .

Ha sido Ponente de esta resolución la Magistrada Dña. Mª Concepción Montardit Chica.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes (sic):

"Ha quedado probado y así se declara expresamente que Dª Fermina , mayor de edad y sin antecedes penales, sobre las 19:45 horas del día 6 de abril de 2009, circulaba con su vehículo marca Seat, modelo Ibiza, con matrícula ....-HWJ , por la Plaza de Espanya de la localidad de Segur de Calafell (Tarragona), cuando introducida en una rotonda en la maniobra de salida de la misma se abrió en exceso e impactó con su parte delantera izquierda con otro vehículo que se encontraba parado en un Ceda al Paso. Comisionados por la sala, se dirigieron al lugar los Agentes de la Policía Local de Calafell con TIP NUM000 y NUM001 , detectando evidentes síntomas de alcoholemia en la acusada tales como halitosis alcohólica, cambio bruscos de humor, lentitud de movimientos, actitud ausente, oscilaciones a la verticalidad, falta de coordinación de movimientos y frases incoherentes. Dando instrucciones los citados agentes a la acusada para efectuar la prueba de alcoholemia, así como del modo que debía hacerla, la acusada interrumpía constantemente las pruebas negándose finalmente, aun debidamente informada de las consecuencias. Dado el estado de la acusada, los agentes procedieron a la inmovilización de su vehículo mediante un "cepo", advirtiendo a la acusada que no podría disponer de él hasta que hiciera de nuevo la prueba espirométrica con resultado negativo, siendo que la acusada subió posteriormente en su vehículo, poniéndolo en marcha y efectuando un trayecto de unos treinta metros con el cepo puesto, dejando el vehículo mal estacionado encima de un paso de peatones y con dos ruedas sobre la acera. Queda igualmente acreditado que las presentes actuaciones han quedado paralizadas, al menos, desde el 18/12/2009 hasta el auto de admisión de prueba de 02/11/2011, por causas ajenas a la acusada."

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo (sic):

"DEBO CONDENAR Y CONDENO Dª Fermina como autora criminalmente responsable de un DELITO DE CONTRA LA SEGURIDAD VIAL, en su modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 379,2 del C. Penal , de otro DELITO CONTRA LA SEGURIDAD VIAL, en su modalidad de negativa al sometimiento de las pruebas de detección de alcohol del art. 383 del C. Penal , y de una FALTA CONTRA EL ORDEN PÚBLICO de desobediencia leve a los Agentes de la Autoridad del art. 634 del C. Penal , concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para ambos delitos la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6 del C. Penal , y además, para el delito de negativa al sometimiento de pruebas la atenuante genérica de embriaguez del art. 21,7 en relación al 21,1 y 20,2, todos ellos del C. Penal , a las siguientes penas: Por el delito de alcoholemia la pena de MULTA DE SEIS MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS (3,00.- €), con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53,1 del C. Penal para el supuesto de impago o insolvencia, así como la PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR vehículos a motor y ciclomotores por término de UN AÑO Y UN DÍA; y por el delito de negativa al sometimiento de las pruebas, a la pena de PRISIÓN DE DOS MESES con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR vehículos a motor por termino de UN AÑO Y UN DÍA. Y por la falta contra el orden público, la pena de MULTA DE DIEZ DÍAS CON UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS (3,00.- €), con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53,1 del C. Penal para el supuesto de impago o insolvencia; todo ello con imposición de costas causadas.

Por imperativo de lo establecido en el art. 71,2 del C. Penal , SE SUSTITUYE la pena de dos meses de prisión por la de MULTA DE CUATRO MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS (3,00.- €), con expresa advertencia del cumplimiento de la pena inicialmente impuesta para el supuesto de impago o insolvencia."

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña. Fermina , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

ÚNICO.- Se admiten como tales los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Varios son los motivos que integran la pretensión revocatoria articulada contra la sentencia recaída en la instancia, que vienen referidos a lo siguiente:

En primer término, con referencia únicamente al delito de negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica, alega el recurrente error en la valoración de la prueba y correlativa vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, en tanto que la acusada no se negó a realizar el test de alcoholemia, siendo que para condenar por tal delito debería concurrir una prueba irrefutable de haberse negado rotundamente la acusada y desde el primer momento a la realización de la prueba. Asimismo, resalta la parte apelante que el atestado no tiene valor preferente como prueba y no excluye otros medios probatorios. Para sustentar sus alegaciones, el recurrente alude en repetidas ocasiones al contenido de las declaraciones sumariales de la acusada, de las que, refiere, se deduce lo contrario a lo valorado por el Juez.

El motivo no puede prosperar. De inicio, debe partirse de la circunstancia de que la declaración sumarial de la acusada no puede tenerse en cuenta a la hora de valorar la prueba, en tanto que ésta debe quedar circunscrita a la practicada en el plenario, salvo en los casos en que hubiera sido introducida en dicho acto por la vía del art. 714, ó, en su caso, del 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que no acontece en el supuesto de autos. De otra parte, el Juez analiza, además de la declaración de la acusada en el juicio, las de los agentes prestadas en el mismo acto y sometidas a la oportuna contradicción, de modo que el valor que el Juez atribuye a las mismas y que le llevan a adquirir el convencimiento de que los hechos acontecieron en la forma relatada por aquéllos, no se basa en el atestado, sino en la percepción que el propio Juez, bajo el principio de inmediación, del que este Tribunal carece, tuvo de los testimonios vertidos por la Fuerza actuante.

Sentado lo anterior, pese a que el recurrente afirma que no existió intencionalidad que permita hablar del delito del art. 383, por el que ha resultado condenada la Sra. Fermina en la instancia, dado que no se negó a practicar la prueba, sino que hubo intentos frustrados debido a su estado de nerviosismo, lo cierto es que la prueba practicada permite afirmar que la Sra. Fermina no quiso, en términos penalmente relevantes, someterse a la prueba de detección alcohólica. El proceso de detección no pudo desarrollarse en los términos legalmente establecidos y la imposibilidad de determinación se debió a que la acusada no expiró el aire en forma adecuada ni suficiente para posibilitar la medición en el etilómetro. Como razonablemente argumenta el Juez, y comparte la Sala, ante la versión de los hechos sostenida por los agentes intervinientes, entre los que no se aprecia ninguna contradicción ni atisbo alguno de merma razonable de credibilidad objetiva o subjetiva, la acusada no proporciona sustento alguno de su versión, pues manifiesta que hizo la prueba repetidas veces y que no salió bien, reconociendo que los agentes le indicaron como realizarla correctamente. Los agentes, por su parte, han sido claros y contundentes en sus manifestaciones, sin que, se insiste, haya razón para restarles credibilidad, resultando por otra parte coincidentes en el aspecto nuclear relativo a la desobediencia a las indicaciones que suministraban a la acusada para la práctica de la prueba de detección alcohólica, conformando un relato del que resulta que en el momento de efectuar la prueba espirométrica se le explicó en reiteradas ocasiones cómo debía hacerlo, no consiguiendo resultado alguno siquiera con el etilómetro de muestreo, preguntándole incluso si padecía alguna afección pulmonar, a lo que la acusada respondió que no. Indican asimismo que no colaboraba, que no mantenía el soplido, que comenzaba a espirar y dejaba de hacerlo inmediatamente, llegando un momento en el que se negó a practicar la prueba, diciendo que no soplaba más. Consta igualmente, pese a que la acusada niega haber sido advertida de que con tal actitud podía incurrir en un delito, su firma al pie del acta de negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica, en la que se contiene aquella advertencia, firma que reconoció como suya al serle exhibida el acta en el plenario.

Todas las manifestaciones plenarias han tenido fiel acogida en la argumentación probatoria del Juzgador de instancia, lo que excluye cualquier idea de déficit de análisis crítico del conjunto de la información probatoria producida.

SEGUNDO.- En segundo término, considera el recurrente que la aplicación simultánea de los tipos penales previstos en los artículos 379.2 y 383 del Código Penal , supone una vulneración del principio "non bis in idem", toda vez que se estaría sancionando doblemente la conducta de la acusada, que sólo ha puesto en peligro la seguridad del tráfico (bien jurídico protegido común en ambos tipos penales) en una ocasión, y que debería aplicarse la teoría del concurso de leyes prevista en el art. 8 del mismo texto legal , contemplándose únicamente el delito del art. 383, bien por ser más completo, absorbiendo la conducta del art. 379, bien porque prevé una pena más grave.

El motivo no puede prosperar. La Sala no comparte el criterio del apelante, en tanto que el tipo previsto en el art. 379.2 del Código Penal , describe un delito de peligro abstracto consistente en conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas o, lo que es lo mismo, aquella conducta en la que el sujeto acciona los mecanismos de dirección del vehículo previa ingesta de bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas que merman sus facultades psico-físicas, generando con ello un riesgo para la seguridad del tráfico, tipo penal que, como se ha expuesto reiteradamente, no exige la puesta en peligro concreto de determinados bienes jurídicos, sino, únicamente, la existencia de ese riesgo genérico consustancial en quien acciona los mecanismos de un vehículo afectado por dicha ingesta.

Por su parte, el tipo previsto en el art. 383, castiga al que se niega a someterse a las pruebas de detección alcohólica, tipo penal que si bien ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional (entre otras, Sts. 161/97 y 243/97), en el sentido de entender que el bien jurídico que protege es, por un lado el principio de autoridad y, por otro y con carácter fundamental, la seguridad del tráfico, al pretenderse con la tipificación de dicha conducta detectar y evitar la conducta peligrosa, ello no puede conducir a interpretar que la concurrencia de ambos preceptos deba resolverse a través del concurso de normas al que se refiere el art. 8 del Código Penal , y ello por cuanto el Tribunal Supremo (entre otras, St. 19/12/2002), sentó el criterio de la autonomía del art. 380 del Código Penal (actual art. 383) en relación con el art. 379 del mismo texto legal , concluyendo que el tipo penal previsto en el artículo 380 (actual 383) podía ser apreciado aun cuando no concurrieran los elementos del tipo penal previsto en el art. 379, siendo suficiente para considerar vulnerado el art. 380 que el sujeto exteriorice ciertas manifestaciones que permitan presumir que se halla afecto por la influencia de bebidas alcohólicas y se niegue a someterse a dichas pruebas una vez requerido por los agentes de la autoridad.

En síntesis, el Tribunal entiende que el art. 383 contempla un tipo de desobediencia específico, distinto del previsto en el art. 556, que pretende la protección del principio de autoridad, castigando a quien no atiende una orden legítima y se niega a someterse a las pruebas de detección alcohólica con las que se pretende detectar y evitar el riesgo que para los demás usuarios de la vía, supone que un sujeto accione los mecanismos de dirección del vehículo teniendo mermadas sus facultades psicofísicas, cuando tal influencia se exterioriza a través de cierta sintomatología, y el tipo penal previsto en el art. 379, castiga al que lleva a cabo la conducción de un vehículo en las circunstancias ya descritas, considerando, por tanto, que se trata de dos conductas que infringen dos bienes jurídicos distintos (principio de autoridad y seguridad del tráfico), pues el hecho de que con el sometimiento a las pruebas de detección alcohólica se pretenda evitar y detectar la conducta descrita en el art. 379, no debe conducir a considerar que ambas conductas infringen el mismo bien jurídico protegido.

TERCERO.- En tercer término, pretende igualmente la revocación de la condena por la falta del art. 634, dada la ausencia del elemento subjetivo del injusto, en tanto que la acusada cambió el coche de sitio sólo para no obstaculizar el tráfico y no con la intención de desobedecer a los agentes, como se deduce de su declaración tanto plenaria como de la prestada ante el Juzgado de Instrucción, observando los agentes al día siguiente que el coche había sido movilizado y estacionado en otro lugar con el cepo puesto.

Con carácter previo al análisis del motivo sobre el que se sustenta la pretensión revocatoria en lo que atañe a la falta de desobediencia leve por la que la recurrente resulta condenada en la instancia, se hace necesario plantearse, de oficio, si se ha producido paralización del procedimiento con valor prescriptivo, en los términos contemplados en el artículo 131.2 del Código Penal , que, de apreciarse, haría innecesario entrar en el fondo del asunto.

La naturaleza de la prescripción como supuesto que desapodera al Estado de su potestad de imposición de pena ( STC 63/2005 ), se traduce en la necesidad correlativa de comprobar que la acción penal que se ejercita y sobre la que se basan las pretensiones de responsabilidad criminal y civil, pervive. Sin acción no sólo no puede existir pronunciamiento de condena sino que tan siquiera el Juez puede delimitar los presupuestos fácticos de la misma. La prescripción no constituye, sólo, un óbice de punibilidad, sino también de persecución, de sustanciación del propio proceso penal.

En el caso que nos ocupa, ciertamente, ha existido una paralización procedimental relevante. El examen de las actuaciones permite constatar que desde que se reciben las actuaciones en el Juzgado de lo Penal el 18 de Diciembre de 2009, registrando la causa y dejando en suspenso el señalamiento y el acuerdo sobre la admisión de pruebas debido a la acumulación de asuntos pendientes de señalar, hasta que en fecha 2 de Noviembre de 2011 se dicta el auto de admisión de pruebas, señalándose fecha para la celebración del juicio, sin que en el interregno se haya dictado resolución alguna, se ha producido una paralización de la causa de cerca de dos años que debe tener efectos prescriptivos. De tal modo, al haberse traspasado con creces el tiempo de paralización que la ley contempla como compatible con la pervivencia de la acción penal en materia de faltas (seis meses), debe declararse que la responsabilidad penal presunta de la inculpada por la falta del art. 634 ha prescrito.

CUARTO.- En cuarto lugar, alega indebida inaplicación de la atenuante prevista en el art. 21.3ª del Código Penal ("obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante"), cuando de la declaración plenaria y de la prestada por la acusada en sede de Instrucción resulta que se hallaba afectada por un estado de nerviosismo dado que tenía que coger el tren para ir a ver a su hijo que estaba en la prisión de La Modelo, lo que necesariamente tiene que tener su reflejo en el juicio de punibilidad. E indebida inaplicación de la atenuante analógica del art. 21.7ª en relación con la eximente incompleta del art. 21.1ª y la completa del art. 20.2º (embriaguez) -que únicamente ha contemplado el Juez para el delito del art. 383-, al delito del art. 379.2, así como a la falta del art. 634, a la que además tampoco ha aplicado la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª que sí ha contemplado para los dos delitos, y ello por mucho que en la aplicación de las penas a los ilícitos constitutivos de falta no actúe el Juez con sujeción a las reglas de los arts. 61 a 72, pues, en todo caso, tanta responsabilidad criminal es la derivada de un delito como la que deriva de una falta, por lo que las circunstancias modificativas de las mismas deben operar en uno y otro caso.

Dejando de lado las alegaciones relativas a la aplicación de circunstancias modificativas a la falta, en tanto que se declara prescrita, y centrándonos en las relativas a los dos delitos, la Sala, aunque no pueda decir que comparte el criterio del Juez de instancia en la inaplicación de las circunstancias alegadas en el recurso, en tanto que se desconoce porque no lo expone, sino que se limita a indicar que no tienen encaje alguno por carencia de fundamentación en cuanto a su acogimiento, sin razonar el porqué, sí considera no obstante que resultan inaplicables.

En lo que atañe a la circunstancia del art. 21.3ª del Código Penal ("obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante"), obsérvese que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS 24/11/10 , con cita de otras), establece que "En cuanto a sus requisitos, en la STS núm. 1147/2005 , se señalaba que «su esencia, como se recuerda en la STS núm. 582/1996, de 24 de septiembre , radica en una sensible alteración de la personalidad del sujeto cuya reacción de tipo temperamental ante estímulos externos incide sobre su inteligencia y voluntad, mermándolas en relación de causa a efecto y en conexión temporal razonable, presentándose como una respuesta que puede ser entendida dentro de parámetros comprensibles en un entorno normal de convivencia. La jurisprudencia de esta Sala, que excluye el arrebato en los supuestos de simples reacciones coléricas y en los casos de simple acaloramiento o aturdimiento que acompaña a la comisión de algunas figuras delictivas, ha señalado que el fundamento de esta atenuante se encuentra en la disminución de la imputabilidad que se produce en un sujeto que se encuentra con la mente ofuscada por una pasión que en ese momento le afecta. Es posible que ese estado pasional venga provocado por una sucesión de hechos producidos en un período de tiempo más o menos extenso, y que permanezca larvado hasta su explosión a causa de un estímulo concreto que incide de forma importante en un sustrato previamente existente. Se ha venido exigiendo la concurrencia de varios requisitos para apreciar esta circunstancia de atenuación. En primer lugar, debe constatarse la existencia de estímulos o causas, generalmente procedentes de la víctima ( STS núm. 256/2002, de 13 de febrero ), que puedan ser calificados como poderosos, y que se entiendan suficientes para explicar en alguna medida la reacción del sujeto, con lo que quedan excluidos los estímulos nimios ante los que cualquier persona media reaccionaría con normalidad. Es en este sentido en el que ha de ser entendida la exigencia relativa a la proporcionalidad que debe existir entre el estímulo y la alteración de la conciencia y de la voluntad que acompaña a la acción. Si la reacción resulta absolutamente discordante por notorio exceso con el hecho motivador, no cabe aplicar la atenuación ( STS de 27 de febrero de 1992 ), pues no es posible otorgar efectos atenuatorios a cualquier reacción pasional o colérica si no está contrastada la importancia del estímulo provocador del disturbio emocional en que el arrebato consiste y que ha de tener influencia menguante sobre la voluntad e inteligencia del autor ( STS núm. 1483/2000, de 6 de octubre). En segundo lugar ha de quedar acreditada la ofuscación de la conciencia, o estado emotivo repentino o súbito, u otro estado pasional semejante, que acompaña a la acción. En tercer lugar, debe existir una relación causal entre uno y otra, de manera que la conducta sea una consecuencia de la trascendencia del estímulo. En cuarto lugar, ha de existir una cierta conexión temporal, pues el arrebato no podrá apreciarse si ha mediado un tiempo entre estímulo y reacción que prudencialmente permita estimar que se ha recuperado la frialdad de ánimo. Y en quinto lugar, que la respuesta al estímulo no sea repudiable desde la perspectiva de un observador imparcial dentro de un marco normal de convivencia» ( STS núm. 1301/2000, de 17 de julio ). Por lo tanto, no cualquier estímulo es válido a los efectos de atenuar la responsabilidad por la vía de la atenuante de estado pasional. Así, se ha dicho que la reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a la asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la función del derecho penal, la ordenación de la convivencia, por lo que los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia".

Partiendo de dicho cuadro de condiciones ha de convenirse que no concurren en el caso de autos, pues, dejando de lado que el estímulo generalmente debe proceder de la propia víctima, lo que nos apartaría ya de los delitos que aquí nos ocupan, dada la naturaleza de los mismos (contra la seguridad vial), la Sala, sin entrar a valorar si se considera o no acreditada la ofuscación de la conciencia de la acusada, pues no es ésta la perspectiva desde la que rechazamos la aplicación de la atenuante, sí que considera inexistente la relación causal entre la ofuscación y la acción, en definitiva, entre los delitos cometidos y el supuesto estímulo que afirma la parte apelante haberle causado esa ofuscación, arrebato u obcecación, en tanto que no alcanzamos a identificar la correspondencia entre el hecho de conducir bajo los efectos del alcohol y no someterse a las pruebas de detección alcohólica con aquella situación de ofuscación descrita por la recurrente. La conducta, en definitiva, no se estima como consecuencia de la trascendencia del supuesto estímulo.

Y en lo que atañe a la indebida inaplicación de la atenuante analógica de embriaguez al delito del art. 379.2, como es bien sabido y así ha sido razonado por esta misma Sección en otras ocasiones, la embriaguez es un elemento del propio tipo penal y por ello mismo no puede ser tenida en cuenta para atenuar la responsabilidad criminal del hecho. En palabras del Tribunal Supremo (St. 26/3/01 ) resulta inaplicable "dada la palmaria imposibilidad de aplicarla al delito contra la seguridad del tráfico, por ser de tal manera inherente al mismo que no podría cometerse sin la concurrencia de embriaguez, en la modalidad que lo ha sido, conforme dispone el art. 67 del Código Penal ".

QUINTO.- En quinto lugar, alude a la infracción del art. 25.1 de la Constitución Española , por entender desproporcionadas las penas impuestas en la sentencia, en tanto que no correlacionado el grado de lesividad de las acciones con la respuesta penal, ya que deberían ser rebajadas en dos grados cada una de las tres penas que le han sido impuestas a la acusada, atendido el juego de atenuantes que propone la propia parte apelante -tres, en total, para cada uno de los ilícitos-.

La Sala estima ajustado a Derecho el pronunciamiento del Juez de instancia en lo que se refiere a las atenuantes que sí ha considerado de aplicación, en virtud de las cuales ha aplicado el art. 66 del Código Penal , atendida la concurrencia de las que ha apreciado para cada delito, una -dilaciones indebidas- en uno (379.2) y dos -dilaciones indebidas y embriaguez- en otro (383), y dado que las penas impuestas según el juego de las referidas circunstancias modificativas, resultan ser las mínimas, no cabe más que confirmar el juicio de punibilidad establecido en la sentencia, a excepción, con toda lógica, del referente a la falta, que se declara prescrita.

SEXTO.- Y en sexto y último término, pretende el recurrente se deje sin efecto la sustitución de la pena de prisión por multa que se realiza en la sentencia al amparo del art. 71.2 del Código Penal , por entender que procede la suspensión de la pena, dado que no se da en la acusada la condición de reo habitual y carece de antecedentes penales, amén de las dificultades económicas que atraviesa.

El precitado art. 71 establece en su apartado 1 que en la determinación de la pena inferior en grado, los Jueces o Tribunales no quedarán limitados por las cuantías mínimas señaladas en la Ley a cada clase de pena, sino que podrán reducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente, sin que ello suponga la degradación a falta. Y en su apartado 2, que no obstante, cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida conforme a lo dispuesto en la sección 2ª del Capítulo III de este Título, sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los casos en que proceda.

En primer término, debe indicarse que el beneficio de la suspensión resulta predicable de las condenas impuestas en sentencias declaradas firmes (art. 82). En segundo término, si bien es cierto que la cláusula in fine del art. 71.2 ("sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los casos en que proceda"), dado su tenor, es interpretable (no agotaría la suspensión por cuestiones extrapenales) no lo es menos que la pena de prisión de 2 meses -sustituida en la sentencia por la de multa por imperativo del art. 71.2-, en puridad, no existe, dado que concurre un mandato de sustitución que convierte a la multa en la pena legalmente aplicable, de la que, por otra parte, sí cabría la suspensión derivada del impago, aunque ello no atañe al motivo aquí alegado. En definitiva, no cabe la suspensión en tanto que la penada no puede entrar en prisión, y ello porque la pena privativa de libertad de 2 meses no existe.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña. Fermina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona en fecha 9 de Marzo de 2012 , cuya resolución REVOCAMOS únicamente en cuanto al pronunciamiento condenatorio de la falta del art. 634 del Código Penal , que declaramos de oficio PRESCRITA, y por tanto extinta la responsabilidad penal presunta de la acusada en lo que atañe a tal ilícito, del que la ABSOLVEMOS.

Se CONFIRMAN los restantes pronunciamientos de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.