Sentencia Penal Nº 486/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 607/2015 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

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Fax: 914934563

IP 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0011003

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 607/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 197/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 486/2015

En la Villa de Madrid, a veintinueve de junio de dos mil quince

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Ramiro Ventura Faci y doña María Jesús Coronado Buitrago ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña María Pilar Vived de la Vega , en nombre y representación de Inocencia contra la sentencia dictada con fecha 8 de enero de 2015 en procedimiento abreviado 197/2014 por el Juzgado de lo Penal 11 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal y la Procuradora Marta López Barreda en nombre y representación de 'Construcciones y Obras PCN, S.A.'.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

La Ilustrísima Sra. Magistrada doña María Jesús Coronado Buitrago actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de enero de 2015, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 197/2014, del Juzgado de lo Penal nº 11 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

'La acusada Inocencia , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue contratada en fecha 1 de octubre de 2007 por la empresa 'Construcciones y Obras PCN, S.A. como aparejadora para funciones de jefe de obra en diversas obras en construcción que en ese momento realizaba la citada empresa. En la entrevista de trabajo que realizó para su contratación la acusada afirmó estar en posesión de título de aparejadora, requisito para el empleo y las funciones que estaba llamada a desempeñar. La acusada no está en posesión del citado título ni posee conocimientos de dicha especialidad y estuvo percibiendo su remuneración conforme a nómina y a contrato de trabajo como tal. '

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Inocencia , como autora criminalmente responsable de un delito de intrusismo, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA, con una cuota diaria de diez euros, con responsabilidad personal legal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas, incluidas un tercio de las costas de la acusación particular.

Igualmente y en concepto de responsabilidad civil, la condenada deberá indemnizar a la mercantil Construcciones y Obras PCN SL en la cantidad de 52.125,40 € con sus intereses legales. .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña María Pilar Vived de la Vega en nombre y representación procesal de doña Inocencia .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se modifican los hechos declarados probados en la sentencia recurrida que se modifican por los que se narran a continuación:

La acusada Inocencia , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue contratada en fecha 1 de octubre de 2007 por la empresa 'Construcciones y Obras PCN S.A.' como aparejadora para funciones de jefe de obra en diversas obras de construcción que en ese momento realizaba la citada empresa. En la entrevista de trabajo que realizó para su contratación la acusada afirmó estar en posesión del título de aparejadora que era requisito para el empleo.

La acusada no está en posesión del citado titulo ni posee conocimientos de dicha especialidad y estuvo percibiendo su remuneración conforme a nómina y a contrato de trabajo como tal.

Fundamentos

PRIMERO.-Plantea recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid de fecha 8 de enero de 2015 que condenaba a Inocencia como autora criminalmente responsable de un delito de intrusismo sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de multa con la cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal legal subsidiaria en caso de impago, al pago de las costas incluidas un tercio de las de la Acusación Particular y en concepto de responsabilidad civil a indemnizar a la mercantil Construcciones y Obras PCN en la cantidad de 52.125,40 € con sus intereses legales, la representación procesal de la acusada.

Se fundamenta el recurso en el error en la valoración de la prueba. En la vulneración del principio de la presunción de inocencia. Y en lo que podría encuadrarse en la infracción de precepto legal. Se suplica en el escrito de recurso su estimación y la absolución de la recurrente.

Los tres primeros motivos de recurso se sustentan en que como hecho probado único el Juzgador aseguraba en la sentencia que la Sra. Inocencia en la entrevista de trabajo que había realizado para su contratación había afirmado estar en posesión del título de aparejadora, cuando ello era una conclusión a la que se había llegado solamente dando mayor credibilidad a la declaración del señor Dionisio que a la de la acusada y resto de las pruebas, de tal manera que la afirmación de que la acusada era aparejadora era algo declarado por el Sr. Dionisio pero que no había podido probar ya que el supuesto curriculum en el que supuestamente se habría dicho haber realizado estudios y estar en posesión del título de aparejador no había sido aportado al procedimiento por la acusación al haber manifestado que se había perdido.

Se alega por la recurrente que lo cierto era que dicho curriculum no existía y que la persona que le había recomendado el Sr. Don Hermenegildo , que había prestado declaración como testigo en la vista oral, había manifestado que Dionisio no le dijo que la persona que buscaba para trabajar como jefe de obra requería que fuera aparejador.

Se alega igualmente que la acusada había trabajado como jefe de obra durante 20 años habiendo aportado un informe de vida laboral para acreditar su experiencia en dicha profesión. Y que para acreditar que no había mentido y que nunca se había hecho pasar por aparejadora, ya que no lo necesitaba al haber venido desempeñando la función de jefe de obra desde muchos años atrás sabiendo que no era condición sine qua nomestar en posesión del título de aparejador que nunca se le había requerido, había aportado en el trámite de audiencia previa una copia del modelo 390 del IVA del ejercicio 2003 donde se acreditaba que constaba dada de alta en el epígrafe 499 perteneciente a 'otros profesionales relacionados con la construcción', precisamente por no tener el título de aparejador.

Y finalmente que era cierto que en el contrato aparecía la categoría de aparejador e igualmente en su nómina, lo que la acusada entendió que se había puesto para adecuarlo a su salario de acuerdo a las pretensiones que había planteado a la empresa, a lo que se unía que en otros empleos también había figurado en sus nóminas la categoría de aparejador por lo que en ningún momento esta circunstancia le había parecido raro.

Se alegaban de nuevo, al plantear la queja por lo que podría subsumirse en la infracción de precepto legal, y de forma reiterativa los argumentos sobre la falta de aportación de pruebas por parte de la querellante acerca de que la recurrente se hubiese irrogado la condición de aparejador sin serlo.

SEGUNDO.Antes de pasar a examinar los motivos de impugnación aludidos, se hace necesario que este Tribunal, previo a entrar en las cuestiones de fondo, proceda a llamar la atención sobre otros aspectos de naturaleza procesal que son especialmente relevantes para resolver las cuestiones suscitadas por la recurrente.

Y así la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a la recurrente como autora de un delito de intrusismo.

Tal y como se hace constar en los antecedentes de hecho de la resolución el Ministerio Fiscal había formulado en su escrito de conclusiones provisionales, que fueron elevadas a definitivas en la vista oral acusación contra la misma como autora de un delito de intrusismo. Y la Acusación Particular al igual, en el trámite de conclusiones en la vista oral elevó a definitivas las provisionales por las que acusaba a la recurrente como autora de un delito de intrusismo, como autora de un delito de utilización en juicio de documento falso y como autora de un delito de estafa.

Y la sentencia dictada en la instancia tan solo condena a la recurrente, sin alusión alguna en su fundamentación jurídica ni en el fallo de la resolución a ningún otro delito, como autora del delito de intrusismo resultando implícitamente absuelta de la acusación por los delitos de utilización en juicio de documento falso y de estafa.

Dicha sentencia tan solo ha sido impugnada por la representación procesal de la acusada, que suplica su absolución de la acusación de intrusismo, única en la que se sustenta la condena de instancia.

El Ministerio Fiscal, en coherencia con sus pretensiones acusatorias, ha aceptado la resolución. Pero la Acusación Particular, a pesar de haber formulado acusación con base en varios tipos delictivos no ha planteado recurso aquietándose con el contenido condenatorio de la sentencia de instancia que alcanza exclusivamente a la acusación por el delito de intrusismo.

TERCERO.Entraremos ya propiamente en los motivos de recurso y así en las primeras cuestiones planteadas que entran en relación con la valoración de la prueba y el encaje de la conducta de la recurrente en el tipo penal del articulo 403 párrafo primero del Código Penal .

Castiga dicho precepto al que ejercitare actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente.

Procede plantearse el juicio de tipicidad que merecen los hechos por los que ha sido acusada la recurrente y para ello es útil recordar la interesante STS que aborda la cuestión, nº 934/2006, de 26 de septiembre , que establece: 'Hemos declarado con reiteración que el delito de intrusismo, tanto en su tipicidad contenida en el anterior Código Penal, art. 321 , como en el vigente, 403, es un delito formal y de mera actividad que se consuma con la realización de un solo acto de la profesión invadida, consistiendo en el ejercicio de actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente.

También es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que destaca el bien jurídico protegido por el tipo penal caracterizado por el carácter pluriofensivo. Ofende al perjudicado, que ve lesionado su derecho por la actividad del intruso; a la corporación profesional a la que afecta la conducta intrusa; y a la sociedad en su interés público en que sean idóneas las personas que ejercen determinadas profesiones para las que el Estado reglamenta el acceso a la actividad. Aunque, obviamente el titular del bien jurídico solo será el Estado, destacamos lo anterior para afirmar la caracterización plural de los sujetos afectados por la conducta intrusa. Esta requiere, de una parte, la realización de actos propios de una profesión, y de otro, por quien no está en posesión del necesario título académico que permita su realización. Se entiende por actos propios de una profesión aquellos que específicamente están reservados a una profesión quedando excluidas de su realización aquellas personas que carezcan de la titulación precisa. Tal determinación de funciones deberá ser realizada desde una perspectiva objetiva de valoración social.'

Se revela en consecuencia que la cuestión nuclear para determinar la posibilidad de la subsunción de una conducta en el delito de intrusismo está en la realización de actos de una profesión sin estar en posesión del necesario título académico que permitiese dicha realización.

En este caso concreto y como resultado de la prueba practicada en la vista oral se está en condiciones de afirmar que efectivamente la acusada fue contratada por la empresa 'Construcciones y Obras PCN, S,A.' como aparejadora porque la misma indicó ante la empresa que contaba con esa condición profesional. Ello se desprende no solo da la declaración del testigo Sr. Dionisio sino de los testimonios de las sentencias dictadas en la jurisdicción de lo Social que han sido incorporadas a la causa.

También resulto acreditado que aquella empresa para la realización de la tarea de jefe de obra contrataba a aparejadores y así lo manifestó en la vista oral cuando declaro en calidad de testigo don Dionisio , directivo de la empresa que llevó a cabo la contratación de la recurrente, quien añadió además que para ser jefe de obra no era necesario ser aparejador reiterando que sin embargo en su empresa solo se contrataba para jefe de obra a quien contaba con esa condición.

Desconoce este Tribunal cuales son los actos propios de un jefe de obra y de un aparejador para poder valorar si ha tenido lugar la violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión supuestamente invadida. Y si bien es cierto que el jefe de obra pueda realizar alguna tarea fruto de la experiencia acumulada por la praxis constructiva no hay duda de que la tarea propia del aparejador es otra y así la de la dirección técnica de la obra y a ello se refiere el artículo 13 de la Ley 38/1999, de Ordenación Edificación cuando señala que: 'El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativamente y cuantitativamente la construcción y calidad de lo edificado...'

El artículo 1 , A. 1 del Decreto 265/1971, de 19 de febrero , define las funciones del aparejador encomendándole como atribuciones en la dirección de las obras, las de ordenar y dirigir la ejecución material, cuidado de su control práctico y organización de los trabajos de acuerdo con el proyecto que les definiese.

Pues bien en el presente caso aludiéndose nuevamente al resultado de la declaración del testigo Sr. Dionisio se ha puesto de manifiesto que todos los jefes de obra que se contrataban en la empresa eran aparejadores porque si bien no era necesaria esa titulación para el desempeño de dicha tarea era una condición que se exigía en la misma. Y la acusada fue contratada porque se iba a empezar una obra en Segovia pero que al retrasarse la licencia quedó en la oficina y que había sido cuando se le habían pedido las mediciones del proyecto de Segovia cuando aquella reconoció que no tenía titulo de aparejador. También aporto el testigo al responder a la pregunta concreta acerca de lo que hacia la acusada en la empresa que no lo recordaba si bien iba a la obra de la calle Ribera de Curtidores, reconociendo que no había firmado como Dirección Facultativa de obra alguna, ni ponía su firma en ningún sitio, ni llevaba el Libro de Ordenes.

De acuerdo en consecuencia al contenido de las manifestaciones del testigo señalado resulta que lo acreditado es, como ya se ha puesto de manifiesto, que la acusada invoco a una condición inexistente de aparejadora para ser contratada por la empresa querellante. Pero no que hubiese realizado en la misma ninguna tarea o actividad propia de un aparejador.

Por ello este Tribunal no ha aceptado la narración de los hechos probados de la sentencia dictada en la instancia en su integridad, en cuanto que si bien el factumde la sentencia reconoce que la acusada fue contratada por la empresa para realizar funciones de jefa de obra y que en la entrevista de trabajo había afirmado estar en posesión del título de aparejadora, lo cierto es que dicho título era requisito para el empleo pero no para las tareas que efectivamente desempeñó. Y así se puede afirmar que la condición de la empresa de contar con aparejadores como jefes de obra era una cualidad añadida por parte de la misma para el desempeño de aquella tarea que además de no responder a ninguna exigencia legal no comportaba que todas la actividad que desempeñasen los aparejadores-jefes de obra fuesen propias de un aparejador mereciendo la tutela penal que otorga el delito de intrusismo las propias del aparejador y por lo tanto las vinculadas a la dirección técnica facultativa de las obras y ninguna otra.

Por todo ello y dada la imprecisión de la declaración del testigo en lo referente a las tareas efectivas que realizo la acusada en la empresa y el reconocimiento de que en realidad no llego a realizar ninguna propia del aparejador que eran las que iban a tener lugar en relación a la obra de Segovia que no se llegó a realizar al haber sido aquella despedida por carecer de la titulación de aparejadora, no puede entenderse que se cumplan en el presenta caso los elementos típicos del delito de intrusismo profesional por el que la recurrente había sido acusada.

CUARTO.Es cierto sin embargo que aquella engañó a la empresa que la contrató al presentarse como aparejadora (titulo que aunque no era necesario para ser jefa de obra era requisito para su contratación) cuando carecía de título académico, y que en base a dicho título con el que supuestamente de forma mendaz se ofreció se procedió a su contratación y remuneración.

Nada de ello cuenta con encaje en el tipo penal del intrusismo profesional como se ha argumentado, pero pudiese haber encontrado encaje en el tipo penal de la estafa.

Sin embargo como se puso de manifiesto al comienzo de la fundamentación de la presente resolución, no se ha mantenido la acusación contra la recurrente por dicho delito de estafa lo que no permite pronunciamiento alguno al respecto por parte de este Tribunal.

Cabria recordar la situación concursal entre el delito de intrusismo y el de estafa que ha sido estudiada en diversas ocasiones por la Sala Segunda del Tribunal Supremo contabilizándose sentencias tanto en el sentido de estimar absorbida la estafa dentro del intrusismo, o la coexistencia independiente de ambas infracciones, en concurso real.

Y así las SSTS de 7 de junio de 1986 y la de 3 de marzo de 1997 entendían que la antijuridicidad del delito de estafa quedaba englobado o subsumida dentro del intrusismo. En sentido contrario sin embargo la STS de 18 de mayo de 1991 atendiendo al bien jurídico protegido por el delito de intrusismo estimaba que no era un delito patrimonial y por lo tanto no podía incluir en sí mismo el desvalor propio de la estafa, con la consecuencia de optar por la autonomía de ambas figuras.

La STS 295/96, de 3 de marzo estimando que el cobro de honorarios por el intrusista venía a ser una consecuencia lógica del ejercicio de esos actos indebidos, se pronunciaba porque no podían dar vida al delito de estafa, aunque matizaba que situación distinta sería la que se presentase en el caso de que el acusado hubiese obtenido un lucro adicional y al margen del cobro de los honorarios debidos.

Más recientemente la STS 41/2002, de 22 de enero , en un caso de ejercicio de actos propios de un abogado, se había estimado además la existencia del delito de estafa.

Pero en este caso lo cierto es que no se trata de determinar si es posible la absorción de un tipo en el otro, como tampoco si pudiese existir el concurso de dos delitos autónomos y diferenciados y ello porque nos encontramos con la falta de concurrencia de los elementos típicos del delito de intrusismo y con la falta de acusación por el delito de estafa al haberse aquietado la Acusación Particular a la implícita absolución en la instancia de la recurrente por dicho delito por el que inicialmente también se había formulado acusación.

QUINTO.La estimación de los dos primeros motivos de recurso hacen innecesario pasar al examen del último de los motivos de impugnación planteado por la recurrente.

SEXTO. No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a las previsiones que se contienen en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

que, se estima el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la acusada doña Inocencia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid de fecha 8 de enero de 2015 y en consecuencia se revoca la misma debido proceder a la absolución de la acusada del delito de intrusismo, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.