Sentencia Penal Nº 486/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1138/2015 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

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Fax: 914934542

Grupo de Trabajo: T

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0020704

251658240

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1138/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid

Procedimiento Abreviado 102/2013

SENTENCIA NUM: 486

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN

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En Madrid, a 14 de julio de 2015.

VISTOpor esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 102/13 procedente del Juzgado Penal nº 14 de Madrid y seguido por delito de estafa contra Romualdo , siendo partes en esta alzada como apelante dicho acusado, y como apelado el Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 28 de octubre de 2014 cuyo FALLO decretó: ' Que debo condenar y condeno a Romualdo , como autor de delito de estafa en concurso ideal del artículo 77 del Código Penal con un delito continuado de falsificación en documento mercantil previsto y penado en el artículo 248.1 249, 392, 390.1.1 sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 21 meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de meses y un día con una cuota diaria de 5 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que indemnice a EDIMAR EDITORES en la suma de 755,63 euros,. Asimismo, deberá satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento. '

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Romualdo , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días al Ministerio Fiscal, que solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 9 de julio de 2015, se formó el Rollo de Sala nº 1138/15 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de ayer.

Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente expresa su discrepancia con la sentencia recaída en esta causa, sosteniendo que su condena supone una infracción del principio de presunción de inocencia, doctrina que expone con carácter genérico, al igual que en relación a las eventuales consecuencias probatorias del silencio del acusado, que no son de aplicación en este supuesto en el que el acusado prestó efectiva declaración, y la valoración realizada se concreta a las propias explicaciones del mismo.

La aludida presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( Sentencias del Tribunal Constitucional 65 y 66/08 de 29 de mayo , 111/08 de 22 de septiembre , 66/09 de 9 de marzo , 108/09 de 11 de mayo , 143 y 148/09 de 15 de junio , 26/10 de 27 de abril , 52/10 de 4 de octubre , 68 y 70/10 de 18 de octubre , 12/11 de 28 de febrero , 25/11 de 14 de marzo , 111/11 de 4 de julio , 107/11 de 20 de junio , 126/11 de 18 de julio , 16/12 de 13 de febrero , 142/12 de 2 de julio , 201/12 de 12 de noviembre enero , 78/13 de 8 de abril , 196/13 de 2 de diciembre , 13/14 de 30 de enero , 185/14 de 6 de noviembre , 2/15 de 19 de enero y 33/15 de 2 de mayo ).

Sólo cabría entender infringida tal presunción si la condena del recurrente careciera de un soporte probatorio que reúna las características descritas, lo que no sucede en este supuesto, en tanto la Juez de lo Penal ha contado con la declaración del propio acusado, en tanto ha reconocido que redactó el cuerpo de los contratos objeto de enjuiciamiento, negando en cambio haber plasmado las firmas. Esta explicación es concordante con el resultado ofrecido por la pericial caligráfica practicada, lo que hace innecesario el debate sobre la falta de ratificación de la misma en la vista oral por parte de sus redactores, en tanto conocemos la redacción de los contratos a través de las mencionadas declaraciones del acusado. A lo dicho es preciso añadir la declaración testifical prestada por el repartidor Pedro Miguel demostrativa de que el acusado retiró la mercancía a que hacen referencia los contratos simulados; la circunstancia de que fuera acompañado de otra persona es indiferente: es un hecho evidente la participación del recurrente, en tanto sólo él podía conocer la manipulación de los contratos en cuya virtud se entregó la mercancía.

Desde otro punto de vista, la circunstancia de que se desconozca la persona que firmó los contratos es indiferente, no sólo porque consta reconocida la intervención en la redacción del cuerpo de los documentos, sino además porque la figura de falsedad no es de propia mano. Muy reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo que el acuerdo previo entre dos o más personas para cometer un delito, y la participación en la ejecución de los hechos típicos obrando cada uno en cumplimiento del papel que le hubiere sido asignado al confeccionar el proyecto delictivo les convierte a todos en coautores con arreglo a la teoría del dominio funcional del hecho; en todo caso, no es óbice para que se pueda reputar a una persona como autora de un delito de falsedad la circunstancia de que no haya quedado probado quién realizó personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento cuando el acusado sea el único beneficiario, poseedor y usuario del documento, sin atribución fundada a un tercero, como ocurre en el supuesto que nos ocupa, que configura al menos un supuesto de cooperación necesaria ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre las más recientes, de 15 de enero , 6 y 16 de febrero , 3 de mayo , 25 de noviembre y 13 de diciembre de 2004 , 7 y 18 de febrero y 22 de abril de 2005 , 24 de febrero , 28 de abril , 9 y 16 de mayo y 4 de julio de 2006 , 21 de febrero , 1 de marzo y 4 de abril de 2007 , 7 de mayo , 18 de julio , 30 de septiembre y 14 de noviembre de 2008 , 5 de mayo y 22 de diciembre de 2009 , 4 de febrero , 7 de mayo , 27 de noviembre , 16 y 22 de diciembre de 2010 , 11 de abril y 15 de julio de 2011 , 14 de marzo de 2012 , 25 de abril de 2013 ).

Finalmente, la prueba pericial realizada, pese a las salvedades que recoge en su redacción, ha concluido con una estimación sobre el valor de los efectos que, sin llegar a una exactitud absoluta, permite concluir con toda claridad la superación de la cantidad de 400 euros, máxime si el precio invocado en la denuncia era el de 2.500 euros.

En estas condiciones, el hecho de establecer unas conclusiones probatorias adversas al recurrente, analizando crítica y prudentemente el conjunto de medios probatorios practicados, no significa la violación de derecho alguno. Las razones detalladamente expresadas en la sentencia recurrida se estiman comprensibles y correctas; no existe arbitrariedad ni irracionalidad alguna, únicos supuestos que permitirían la corrección en esta vía del recurso.

SEGUNDO.- El requisito fundamental y más característico de la estafa lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado. Tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude. El recurso cuestiona precisamente el carácter bastante del engaño concurrente.

Ciertamente, no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituídas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven, para cuya valoración es preciso atender a criterios objetivos, a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de circunstancias concurrentes. La calificación del engaño como bastante obliga además a comprobar el comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo , 11 y 26 de julio y 28 de septiembre de 2000 , 14 de mayo y 5 de julio de 2001 , 6 y 24 de mayo de 2002 , 6 de julio , 22 de septiembre y 1 de diciembre de 2004 , 8 de abril y 2 de junio de 2005 ). Para que una simple mentira configure el engaño típico, ha de ser susceptible de causar el error de su destinatario, y en cambio, falta la idoneidad del engaño cuando el error resulte la consecuencia de otras causas reprochables al mismo; de ahí la necesidad de analizar si el engaño ha sido una condición cualitativamente dominante, es decir, si se aprecia la necesaria relación de causalidad, que ha de excluirse en los casos de omisión de la debida diligencia o de un notable abandono.

Como se dijo, para su valoración es preciso atender no sólo a consideraciones objetivas, sino también a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes.

a)Desde la perspectiva objetiva, se ha declarado la inidoneidad del engaño que presente un carácter burdo, como ocurre con las conductas engañosas realizadas por videntes, adivinos, poseedores de poderes ocultos etc.; o relacionadas con medicinas cuasi milagrosas o curanderos; y ello aunque el engañado haya concedido crédito al ardid. La jurisprudencia ha tratado de modular con criterios extraídos de la práctica social imperante en cada ámbito de actividad, el índice de rigor en la caracterización del «engaño bastante» para defraudar, exigiendo que no se trate de burdas falacias o distorsiones fácilmente apreciables, que no podrían pasar desapercibidas a la persona menos avisada; y que la apariencia de genuinidad sea la mínima necesaria para hacer que pudiera pasar desapercibida la manipulación en el curso habitual de las relaciones ( Sentencias de 3 de marzo y 20 de diciembre de 2000 , 31 de octubre de 2002 , 2 de febrero de 2007 , 16 de julio de 2008 y 7 de mayo de 2009 ).

Sin embargo, las dos últimas sentencias de 16 de julio de 2008 y 7 de mayo de 2009 , así como las de 26 de marzo de 2010 , 16 de julio de 2008 y 7 de mayo de 2009 precisan también que la suficiencia del engaño necesita ser examinada en cada caso concreto, y debe partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas; dicha regla general se enuncia del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador engrosar su patrimonio de manera ilícita; o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Interpretar el requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. En el mismo sentido se había pronunciado la sentencia de 5 de mayo de 2003 , al considerar que la teoría de la compensación del dolo por la negligencia de la víctima debe aplicarse muy restrictivamente.

b)Desde el punto de vista subjetivo, es preciso atender a las condiciones personales del engañado, admitiendo la idoneidad del ardid aunque resultara objetivamente inaceptable, cuando se den circunstancias de especial credulidad en la víctima, por su bajo nivel de instrucción o por su especial vulnerabilidad debida a su fragilidad mental, sea derivada de su avanzada edad o de eventuales dolencias, fragilidad de la que se aprovecha precisamente el sujeto activo ( Sentencias de 26 de junio y 29 de septiembre de 2000 , 20 de diciembre de 2001 , 6 de mayo de 2002 , 17 de marzo de 2003 , 22 de mayo y 23 de octubre de 2007 y 28 de enero de 2011 ).

Por consiguiente, es necesario decidir en cada supuesto qué grado de diligencia resulta adecuado exigir a las personas para la autoprotección de sus intereses, en cuanto es necesario no incriminar hechos en los que la propia víctima debe adoptar las medidas de cuidado necesarias para su protección.

La aplicación de la expresada doctrina jurisprudencial lleva a la Sala a considerar que el engaño en este supuesto debe considerarse como bastante, y por tanto, causal de los actos de disposición producidos. Desde la perspectiva objetiva, las circunstancias de la suscripción de varios contratos por las mismas personas y en la misa fecha, y la falta de correlación entre su numeración, no son datos que lleven a pensar en un engaño claramente burdo; la tramitación de tales contratos se inscribe en el giro comercial común y habitual de la empresa y se ampara precisamente en dicha circunstancia, pues no existe un grado de diligencia como el exigible en ciertos ámbitos de contratación en los que la tipicidad del engaño queda excluída por omisión de las comprobaciones exigibles al engañado. Así sucede cuando concurre una particular condición profesional y se omitieron las reglas de la praxis debida. Es indudablemente mayor el grado de diligencia exigible a las personas que cuentan con formación jurídica o asesoramiento de esta naturaleza. La praxis comercial y bancaria, es decir, la naturaleza mercantil de la relación y la condición profesional de los intervinientes en el hecho, afectados por una exigente normativa interna, hace indudable la exigencia de un grado mayor de diligencia ( Sentencias de 3 de mayo , 27 de noviembre , 4 y 22 de diciembre de 2000 , 16 de febrero , 30 de mayo , 8 de junio , 5 de julio y 2 de noviembre de 2001 , 19 de septiembre de 2002 , 2 de enero , 28 de marzo , 3 y 18 de junio de 2003 , 26 de abril de 2004 , 15 de febrero , 9 de junio y 11 de julio de 2005 , 21 de julio de 2006 , 28 de febrero y 13 de julio de 2008 y 27 de mayo de 2011 ). Pero tales circunstancia no concurren en este supuesto.

Desde el punto de vista subjetivo, es claro que la eficacia del fraude se ve facilitada en tanto la tramitación de los contratos y la recogida de la mercancía se lleva a cabo por parte de un empleado de la entidad, que se ve favorecido por una especial confianza y frente al que las barreras de seguridad indudablemente se limitan.

TERCERO.- Se denuncia un supuesto de incongruencia omisiva por no haber resuelto la existencia recaída sobre la existencia de dilaciones indebidas invocada en tiempo y forma en el escrito de defensa. Dos razones obligan a rechazar esta pretensión: de un lado, el recurrente no ha acudido al remedio establecido al efecto en el art. 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Por otra parte, la consecuencia de la apreciación de la infracción alegada en ningún caso pueda ser el pronunciamiento absolutorio que se pretende, sino la declaración de nulidad de la resolución para subsanar dicho defecto, nulidad que la parte no pide y que el órgano conocedor del recurso no puede apreciar de oficio, por impedirlo el art. 240.2.II de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Subsidiariamente se pide la aplicación de la atenuación mencionada como muy cualificada. Vistos los plazos de paralización de la causa invocados, se comprueba que se trata de una investigación que ha sufrido retrasos con paralizaciones temporales; en el primer período invocado (entre el 29 de abril de 2010 y el 10 de enero de 2011), se puede comprobar que con fecha 29 de abril de 2010 se tomó declaración al denunciante, y que se mantuvo la causa a la espera de recibir una información policial sobre un número telefónico, que tuvo entrada el 16 de noviembre de 2010. Las otras dos paralizaciones invocadas suman un total que no supera los seis meses. Por consiguiente, se concluye que la causa no ha incurrido en el concepto de paralizaciones extraordinarias que contempla el art. 21.6 del Código Penal . A lo dicho es preciso añadir que la cualificación de la atenuación, en todo caso, a criterio de la Sala sólo resultaría procedente si se hubiera encontrado próxima al plazo prescriptivo, lo que no ha ocurrido en este supuesto, de manera que el debate queda reducido a la atenuación simple, que carecería además de eficacia práctica al haber sido ya impuesta la pena mínima posible.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimacióndel recurso de apelación formulado por Romualdo , debemos confirmary confirmamosla sentencia de fecha 28 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Madrid en el Juicio Oral 102/13, manteniendo íntegramente todos sus pronunciamientos, y declarando de oficio las costa procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Secretario. Doy fe.