Sentencia Penal Nº 486/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 952/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-43-1-2010-0014980

Procedimiento:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000952/2016-M -

Dimana del Juicio Oral Nº 000528/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE

Instructor Alicante-5

SENTENCIA Nº 000486/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Dª. FRANCISCA BRU AZUAR

Dª. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS

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En Alicante, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia núm. 139/16 de fecha 31 de Marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 6 de Alicante, en su Juicio Oral núm. 528/11 correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 97/10 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alicante, por delitoRobo con violencia o intimidacion; Habiendo actuado comoparte apelante Olegario ,representado por el Procurador Dª. Patricia Corella Campello y dirigido por el Letrado Dª. Esther Ivorra Cardona y Severino ,representado por la Procuradora Dª. Carmen Lozano Pastor y dirigido por el Letrado Dª. Mª Jesús Sanchez Castro, y comoparte apelada el MINISTERIO FISCAL representado por el Iltmo/a. Sr/a. R. Navajas.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 31 de marzo de 2016, el Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante dictó sentencia en la referida causa, cuyoshechos probadosson del siguiente tenor literal:

'El día 16 de marzo de 2010, sobre las 13:00 horas, Olegario y Severino , en concierto previo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, accedieron al interior del establecimiento 'Recreativos Salamanca', sito en la Avenida de Salamanca, nº 10, de Alicante, y cuyo titular es Pedro Enrique ; y portando cada uno de ellos una pistola (siendo una de ellas detonadora de simple y doble acción marca Blow, en normal estado de funcionamiento, y metálica) bajo la amenaza de las mismas, obligaron a una empleada a abrir una pequeña caja de caudales con dinero y la caja fuerte, apoderándose de un total de 1.489,30 euros. Al intentar llamar dicha empleada con su teléfono móvil, se lo arrebataron y siendo recuperado posteriormente al ser detenidos aquellos dos. En el momento de los hechos, ambos tapaban la cara con unas denominadas 'bragas' y llevaban también guantes. Asimismo, al cliente del establecimiento Benjamín le obligaron, bajo la misma amenaza, a entregarles 120 euros.

Pero no consta acreditado que Olegario , ni por sí solo ni en compañía de una mujer, sobre las 20:30 horas del día 24 de marzo de 2010, en el establecimiento Panocha sito en la calle Oscar Esplá nº 26 de Alicante, tras entrar primero la mujer y saliendo ésta, seguidamente entrara Olegario portando la misma pistola descrita anteriormente; ni que obligara a la empleada a entregarle el dinero de la caja, que ascendía a 300 euros, ni que obligara a las tres a entrar en el aseo del establecimiento, huyendo del lugar sin que se recuperara nada de los sustraído.

No consta acreditado que Olegario hubiera actuado a causa de su grave adicción a las drogas, ni bajo influencia del consumo de las mismas.

La presente causa tuvo entrada en este Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante el día 24 de octubre de 2011, efectuándose el primer señalamiento del acto del juicio oral mediante Auto de fecha 18 de noviembre de 2014'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguientefallo:

'1.- Que debo condenar y condeno a Olegario y Severino coautores de un delito de robo con intimidación en las personas y con uso de armas u otros medios igualmente peligrosos (en Recreativos Salamanca), concurriendo las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y la agravante de disfraz, a la pena, cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a indemnizar ambos, de forma solidaria, en concepto de responsabilidad civil, a Pedro Enrique en la cantidad de 1.489,30 euros, y a Benjamín en la cantidad de 120 euros; así como al pago, cada uno de ellos, de una tercera parte de las costas procesales causadas en este procedimiento.

2.- Que debo absolver y absuelvo a Olegario responsable criminal del delito de robo con intimidación y con uso de armas (en establecimiento Panocha) del que era acusado en este procedimiento; haciendo expresa reserva de las acciones civiles que puedan corresponder a dicho establecimiento perjudicado; y declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales causadas'.

TERCERO.-Frente a la referida sentencia, las representaciones procesales de Olegario y Severino interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación. Los recursos fueron admitidos a trámite, dándose traslado el preceptivo traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, donde se incoó el correspondiente rollo, asignándosele el número del margen y se designóPonenteque recayó en laMagistrada Ilma. Sra. Dª Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS.

Se dan por reproducidos los descritos en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar, las defensas de Olegario y Severino han cuestionado la validez del reconocimiento fotográfico de ambos llevado a cabo por el testigo Hipolito , afirmando que este es nulo y que su nulidad vicia todas las pruebas posteriores. La LECr no contiene norma alguna que disponga cómo deben realizarse esos reconocimientos, ya que son una diligencia de investigación de carácter extraprocesal. La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS se ha pronunciado ya con reiteración sobre la influencia de los reconocimientos fotográficos en las ruedas de reconocimiento, jurisprudencia con plena validez en este caso, que establece: STS de 15-2-2.006 : esta clase de diligencia de reconocimiento de identidad de un delincuente por medio de fotografías es, en principio, únicamente un medio de investigación policial, a veces el único posible para iniciarla en un determinado sentido; pero también hemos dicho reiteradamente que puede alcanzar el rango de prueba de cargo cuando el testigo va al juicio oral y allí es interrogado con resultado positivo sobre esa identificación fotográfica. O la STS de 4-7-2.002 : el examen de fotos de las colecciones de que dispone las comisarías por parte de las víctimas es medida de investigación que orienta las propias pesquisas policiales. No equivale a la diligencia de reconocimiento en rueda que debe ser practicada, de ordinario, en la sede judicial y a presencia del Juez, con los requisitos del art. 368 y 369 L.E.Cr ., lo que la constituye en prueba en sí misma, que en modo alguno se vicia por el anterior visionado de las fotos.

El riesgo que se puede desprender de esa diligencia de investigación es que la identificación en fotografía del presunto autor haya sido realizada por un testigo inducido de algún modo para reconocer a una persona concreta, no porque verdaderamente lo identifique, sino porque es señalado de algún modo; si la identificación es realizada por el testigo de forma libre y sin condicionamientos de terceras personas es un medio de investigación perfectamente eficaz y resulta indiferente que la identificación haya tenido lugar entre las fotos de un álbum o entre varias fotos mostradas de forma individual, cualquiera que sea su número.

En este caso no existe indicio alguno que haga sospechar que el testigo identificó a Olegario y Severino en fotografía bajo ninguna clase de inducción, ni que las fotografías le fueran mostradas aisladamente y de forma señalada por la Policía; al contrario, el testigo afirmó en el juicio que tuvo ocasión de ver la cara de ambos tras la ejecución de los hechos cuando pasaron a su lado corriendo, no formulándose al mismo ni a los agentes de la Policía Nacional que declararon en el acto del juicio oral por parte de las defensas ninguna pregunta sobre la forma en que se practicó el reconocimiento fotográfico. Queda tan solo añadir que la rueda de reconocimiento practicada durante la instrucción de la causa no fue impugnada en su momento (folio 311).

SEGUNDO.-La defensa de Severino , por su parte, interesó la nulidad de la prueba de ADN practicadasobre un par de guantes de piel, un gorro y una braga de cuello (folios 363 a 365). Alega que tal diligencia se practicó sin la presencia de Letrado. Más no nos encontramos ante un supuesto de extracción de muestras biológicas destinadas a la determinación de su perfil genético e incorporación del mismo a la base de datos policial, en cuyo caso se precisaría la asistencia letrada para la validez del consentimiento del detenido, sino ante una extracción de un perfil genético a partir de tres muestras. La legitimidad de la recogida por la policía judicial de las muestras o vestigios biológicos en el lugar de autos viene amparada por el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el párrafo tercero del artículo 326 de la propia Ley.

La denominada 'huella genética' es equiparable a la huella dactilar, puesto que, para preservar el derecho a la intimidad, la L.O. 10/2007 solo permite 'la incorporación en la base de datos de ADN no codificante a los solos efectos identificativos (art. 4 ), relevantes para la identidad y el sexo, sin que puedan revelarse otros datos genéticos (enfermedades, antecedentes familiares, etc.)', por lo que extender a esa diligencia de investigación la exigencia de asistencia letrada al detenido sería tan improcedente como hacerlo a la reseña dactilar o fotográfica. En consecuencia, debemos de desestimar la pretensión de nulidad de las pruebas de ADN realizadas y que confirmarían que la muestras biológicas obtenidas de tres prendas de ropa halladas en las inmediaciones del establecimiento 'Recreativos Salamanca'corresponderían con el perfil genético de Severino .

TERCERO.-Se apunta en los recursos que la sentencia recurrida incurre en quebrantamiento de lo dispuesto en el Precepto Constitucional de la presunción de inocencia, art. 24, sosteniendo que de la prueba realizada, no se puede imputar la comisión de los hechos que integran el delito de robo con intimidación en las personas y con uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, conforme al art. 242.1 y 2 del Código Penal .

En cuanto a la presunción de inocencia, la sentencia del TS de 24-9-2003 , recoge su doctrina reiterada en orden a que: este derecho tiene rango fundamental en nuestro ordenamiento al aparecer reconocido en el art. 24 de la Constitución , e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley y que la carga de la prueba corresponde a la acusación, de forma que ninguna actividad en ese sentido se le puede exigir al acusado. Así lo reconocen también el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos . Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado -en este caso los menores expedientados- en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, absurda o arbitraria. Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

Por más que los argumentos que exponemos puedan parecer meras fórmulas estereotipadas, es lo cierto que son ajenos al objeto revisorio -en el presente caso en sede de apelación- aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

La presunción de inocencia puede desvirtuarse no sólo mediante la prueba directa, sino también por las pruebas circunstanciales, que son aquellas en las que el indicio, que lleva desde un hecho conocido a otro desconocido por su mutua relación entre ambos, ha de ser inmediato y necesario, grave y concluyente, o lo que es lo mismo, siempre que, con base en un hecho plenamente demostrado, pueda inferirse la existencia de otro, por haber entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano mediante un proceso mental razonado ( TC S 174/1985 , 229/1988 , 197/1989 , 124/1990 , 78/1994 y 133/1995 ).

De todas formas la valoración probatoria condenatoria no debe recaer en una sola y exclusiva prueba circunstancial, que no resulta suficiente para enervar la presunción de inocencia.

La Sala asume sin dificultad el valor de los indicios que enumera y que se analizan en la sentencia impugnada. Así, ambos acusados fueron vistos corriendo desde donde está ubicado el establecimiento'Recreativos Salamanca', hacia el parking de RENFE, y los vio un taxista, el testigo Hipolito , al declarar 'que oyó una alarma, y al cabo de unos minutos vio a dos individuos corriendo y pasaron por delante de él -el estaba estacionado en la zona reservada a taxis en al estación de RENFE-, se metieron en el parking privado de RENFE, y saltaron la valla; no llevaban la cara oculta, y en el folio 311 consta el Acta de Reconocimiento en Rueda donde reconoce con seguridad a Severino , y con algo de dudas a Olegario .

En la actuación policial llevada a cabo de forma inmediata a los hechos, se localizaron prendas (dos guantes negros y unas bragas de cuello y un gorro, como las descritas por las víctimas, en la zona del parking de la estación (por donde se habían introducido dos individuos corriendo); y tras el oportuno análisis de ADN (folios 362 a 365, y 377 a 381) obtenido en dichas prendas, resulta que corresponde al acusado Severino . Pero, además, en el local, le fue sustraído su teléfono móvil a la empleada Petra ; y tras la intervención telefónica del IMEI del mismo, y del número que tuvo asociado, se llegó a la localización del mismo en un individuo que se alojaba en el Edificio Apartahotel Riscal, pues en una de las conversaciones intervenidas se indicaba que 'no podía pasar por el incendio en el edificio', y en ese edificio se produjo un incendio en tales fechas, y realizadas vigilancias se localizó en él al acusado Olegario , y practicada una diligencia de entrada y registro en su habitación -con la debida autorización judicial- se halló en un falso techo una pistola -que tras su oportuno análisis resultó ser apta para el disparo, y en todo caso, de material metálico-. Igualmente se localizaron ropas, que al igual que la pistola, fueron reconocidas, al menos como similares, por los testigos del atraco, por lo menos por la dueña del teléfono indicado.

Sabido es que para desvirtuar la presunción no sólo resultan necesarios unos indicios, sino la racionalidad de la prueba practicada. No basta el criterio cuantitativo del mínimo de prueba, sino el cualitativo de racionalidad, que permite comprobar la observancia de las leyes de la lógica de lo razonable, de los conocimientos científicos y de los principios de experiencia. El órgano jurisdiccional no está sometido al sistema de prueba tasada, pero sí a la motivación, justificada y razonable, así como a la valoración racional de la prueba, como en el presente caso acontece.

En el caso presente, se ha cumplido por el juzgador a quo el mandato del T.C, que tiene declarado que la presunción de inocencia exige para poder ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo, producida con las debidas garantías procesales y de la que pueda deducirse razonada y razonablemente, en el presente caso la comisión por parte de los hoy recurrentesdebiendo, en principio, realizarse tal actividad probatoria, para dar cumplimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal, en el acto del juicio oral. ( sentencias del TC. 31/1981, de 28-7 ; 254/1988, de 21-12 ; 44/1989, de 20-2 ; y 3/1990, de 15-1 ).

La concreción de los hechos declarados probados, y la valoración conjunta de la prueba, corresponden a dicho órgano enjuiciador de instancia y no al particular, interesado, parcial y subjetivo criterio de losrecurrentes.

Existiendo esta actividad probatoria válidamente practicada para acreditar los hechos imputados, la valoración que el órgano competente realice, no puede ser sustituida por la que mantenga la parte que discrepe de ella.

La doctrina del T.S, de la que este tribunal viene reiteradamente haciéndose eco, condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito, con virtualidad documental, 3º) que tal equivocación, documentalmente demostrada, no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas. ( sentencia Sala 2.ª del TS 411/2003 de 17 de marzo ). De la lectura de losrecursosse infiere la ausencia de documentos, pruebas y, en definitiva, razones que acrediten error alguno en la apreciación de la prueba realizada por el órgano sentenciador.

En conclusión, no se ha conculcado el derecho a la presunción de inocencia, puesto que ha existido prueba suficiente que ha enervado la aplicación del principio de presunción de inocencia.

CUARTO.-Ambos recurrentes combaten también la sentencia por entender que se ha producido infracción del principio acusatorio en la medida que en el trámite de conclusiones definitivas introdujo el Ministerio Fiscal la agravante de disfraz, lo que supuso un aumento de la pena solicitada.

Tampoco este motivo impugnatorio puede prosperar por cuanto no se ha infringido el derecho constitucional que se esgrime en el recurso, lo cual hubiera tenido lugar si el órgano sentenciador hubiese apreciado dicha agravante sin haberla solicitado ninguna parte acusadora, pero ocurre que el Ministerio Fiscal introdujo en el trámite de conclusiones definitivas la mencionada agravación, lo cual es plenamente válido, si bien para evitar una situación de indefensión, el art. 788.4 LECrim faculta a la defensa para solicitar en tales casos un aplazamiento del juicio hasta el máximo de 10 días si así lo estima conveniente para la mejor defensa de los intereses de su cliente, lo cual no realizaron al no pedir dicha suspensión. No existe, por tanto, vulneración de derecho constitucional alguno al existir petición procesalmente válida efectuada por una parte acusadora, de una circunstancia de agravación que es correctamente apreciada por el tribunal sentenciador.

QUINTO.-Finalmente, ambos recurrentes alegan la indebida aplicación del art. 242.3 C.P . por tratarse de una pistola detonadora el arma hallada en la habitación de Olegario . Habrá que partir de que el uso del arma o instrumento peligroso no implica su empleo directo (en este caso disparo) sino su exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta e inspira en las víctimas, sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado (STS T.S. 365/2012, de 15-5 ; 882/2009, de 11-2 ). Supone -dice la STS T.S. 311/2014, de 16-4 , un aumento de riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa mengua defensiva de aquélla (STS T.S. 152/2000, de 11-2 ; 429/2000, de 17-3 ).

Su fundamento, por ello, se halla, no simplemente en la mayor gravedad coactiva o intimidante del autor, sino en el aumento del peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad personal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos considerándose comprendidos en estos últimos, las pistolas de balines, de gas, aire comprimido, fogueo y detonadoras (STS T.S. 1294/98, de 22-10 ; 120/2010, de 27-1 ).

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en la Sentencia 1011/2012 de 12 de Diciembre de 2012 , indicó que la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que las pistolas de fogueo, detonadoras e incluso simuladas son instrumentos o medios aptos para ser subsumidos en el empleo o uso de las armas o medios peligrosos a que se refiere el tipo penal agravado, cuando el Tribunal hace constar su posible peligrosidad; consistente, por un lado, en su utilización a corta distancia, y, por otro, en su empleo con medio contundente para vencer la resistencia de la víctima.

El aspecto exterior del arma utilizada para cometer el delitos es real. Precisamente, por sus características, aumentó la capacidad agresiva de los acusados, incrementando el riesgo del asalto y, por tanto, disminuyendo la capacidad de defensa de las víctimas, sin que sea precisa su utilización, siendo suficiente para el fin pretendido su exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta.

El motivo por lo expuesto se desestima.

SEXTO.-Con relación a las costas de la alzada la mayoría de los Tribunales, partiendo del artículo 240 de la L.E.Crim , vienen atendiendo al criterio de la temeridad o mala fe para determinar su imposición o no, y ello tanto si se trata de recurso planteado por la parte acusada como de recurso planteado por parte acusadora, (así viene a deducirse de la postura mantenida, por ejemplo, por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, en Sentencia de 23.11.2007, recurso 297/2007 , o por la Audiencia Provincial de Girona, Sección 4ª, en Sentencia de 16.09.2008, recurso 401/2006 ). Pues bien, compartiendo el criterio que acaba de exponerse y considerando que no concurre en la parte apelante temeridad o mala fe, se declararán de oficio las costas de esta alzada.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLAMOS:Que debemosdesestimarcomo desestimamos íntegramente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Olegario y Severino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante de fecha 31 de marzo de 2016 y, en consecuencia,CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA; todo ello, con declaración de oficio de las costas procesales correspondientes a la presente alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 792, 3 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

PROTECCION DE DATOS DE CARACTER PERSONAL.-Se advierte expresamente a todas las partes, testigos, peritos y demás personas que sean receptoras de la presente resolución que deben guardar absoluta confidencialidad de todos los datos de carácter personal obrantes en la misma, quedando prohibida la transmisión de dichos actos o su comunicación por cualquier medio o procedimiento de los mismos debiendo ser trasladados para los fines propios de la Administración de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la LO 15/1999 de 13 de Diciembre de Protección de Datos de Carácter Personal, bajo apercibimiento de incurrir en las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que haya lugar en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rubricados: JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU. FRANCISCA BRU AZUAR. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS.