Sentencia Penal Nº 486/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 266/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00486/2018
ROLLO RP 266/2018
PA 13/18
JDO. DE LO PENAL 2, IBIZA
SENTENCIA 486/2018
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Presidente
Diego Jesús Gómez Reino Delgado
Magistrados
Juan Jiménez Vidal
Alberto Jesús Rodríguez Rivas
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Palma de Mallorca, 11 de diciembre de 2018
Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las
presentes actuaciones de procedimiento Abreviado 13/18, procedentes del Juzgado de lo Penal número 2
de Ibiza, rollo de esta Sala núm. 266/18, incoadas por los delitos de conducción bajo la influencia de las
drogas y del alcohol, lesiones por imprudencia y otro de homicidio imprudente y de omisión de deber de
socorro, al haberse interpuestos recursos de apelación contra la sentencia número 163/18 de fecha 9 de julio
2018 , por el Procurador Sr. Vall Cava de Llano en nombre y representación de la familia Ernesto , por esa
misma representación en nombre de Jose María , así como la adhesión a estos recursos por el Ministerio
Fiscal, formulando también recurso de apelación por la Procuradora Sra. Beltrián, actuando en representación
del acusado Carlos Jesús , siendo elevadas las actuaciones a esta Audiencia el 15 de octubre pasado,
correspondiendo su conocimiento a esta Sección por turno de reparto.
Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien
tras la oportuna deliberación y, anticipándose a la fecha señalada para la misma y prevista por razones de
organización interna para el próximo día 27 de diciembre, expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 9 de julio pasado se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia en cuyo fallo se acordaba: 'Qué debo condenar y condeno al acusado Carlos Jesús como responsable en concepto de autor de un delito de conducción temeraria, en concurso con dos delitos de imprudencia grave con resultado de muerte y lesiones respectivamente, a su vez en concurso ideal entre sí, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, Privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 4 años, que comporta perdida de la vigencia del mismo.

Debo condenarle y le condeno como responsable en concepto de autor de un delito de omisión del deber de socorro ya definido, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de trastorno mental transitorio por intoxicación etílica/drogas a las penas de 4 meses y 15 días de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Y pago de costas.



SEGUNDO .- Dictada que fue esta sentencia, por la defensa del acusado se presentó escrito solicitando aclaración respecto de las costas de la Acusación particular que se consideraban implícitamente incluidas en la declaración, dado que lo delitos por los que resultó condenado el conductor Carlos Jesús no eran perseguibles de oficio. La aclaración fue denegada en auto fechado el 17 de julio.



TERCERO .- Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la partes citadas en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal, que se adhirió en parte al recurso formulado por las acusaciones particulares, oponiéndose cada parte, tanto las acusaciones y la defensa, como el Fiscal, a los recursos formulados por la contraria, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 803 y 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO.- La defensa del acusado una vez se asignó por reparto el conocimiento de los recursos de apelación a los integrantes de este tribunal formuló incidente de recusación, el cual fue informado desfavorablemente por los integrantes de esta Sala en informe de fecha 6 de noviembre, correspondiendo su decisión a la Sala Civil y Penal del TSJIB, quien en auto de 22 de noviembre decidió desestimar la recusación.



QUINTO.- En fecha 27 de noviembre tuvo entrada de nuevo la resolución del incidente de recusación en esta Sección, devolviendo la causa a conocimiento del ponente para su estudio y deliberación.

HECHOS PROBADOS.- Se sustituyen, solo en aspectos muy concretos, de mero detalle, los que contiene la sentencia apelada por el siguiente relato fáctico: Se declaran como tales, que alrededor de las 10:00 am, del día 29 de abril de 2017, el acusado Carlos Jesús , mayor sin antecedentes penales, y tras haber estado de fiesta en diversos locales de la localidad de Sant Antoni- Eivissa consumiendo diversas bebidas alcohólicas, así como también drogas, decidió regresar a su domicilio, sito en la localidad de San José, haciéndolo al volante del vehículo que utilizaba, LAND ROVER, modelo Range Rover Evoque, matrícula ....GRX , propiedad de ITACA IBIZA C.B.

Con su capacidad psico-física, notablemente mermada, debido a la ingesta descrita, tomó la carretera, EI-700, Ibiza, San Antoni, dirección San Josep, y al llegar a la altura del Km.17.800 de la citada vía, a una velocidad superior sin duda a la genérica permitida de 60 Km/h, aunque no se ha podido determinar exactamente a cual, invadió el carril de sentido de circulación contrario, por donde circulaban los ciclistas, Jose María y Ernesto , de forma totalmente correcta.

En un primer momento impactó con el retrovisor con Jose María , que como consecuencia de ello perdió el equilibrio, cayendo al suelo, sufriendo lesiones consistentes en: poli-contusiones en hombro y cadera izquierdas, laceración cutánea en región dorsal y cadera izquierda, y erosiones múltiples, que precisaron para su sanación de tratamiento médico, fisioterapia y tratamiento psicológico-psiquiatrico posterior, curando en 90 días de perjuicio particular moderado, restándole secuelas que valoró el médico forense en 5 puntos, así como en 3 el perjuicio estético.

Tras ello, de forma casi simultánea, embistió lateralmente la bicicleta en la que circulaba Ernesto , la cual quedó partida en dos, sufriendo lesiones gravísimas que le ocasionaron la muerte al poco del ingreso hospitalario.

El acusado, pese a percatarse, aunque limitadamente de ello, debido al estado de fuerte intoxicación etílica y por drogas en que se hallaba, que alteraba notablemente tanto su capacidad de comprender como de obrar conforme a lo comprendido, tras el atropello de los ciclistas siguió la marcha sin detenerse, pero para evitar colisionar con un vehículo que circulaba detrás de los ciclistas hubo de realizar una maniobra de esquiva volviendo a su carril y continuó la marcha a gran velocidad, hasta que a unos 400 metros más o menos de distancia, al perder el dominio del vehículo, impactó contra un muro, quedando finalmente detenido en este punto, despreocupándose por completo del estado de los ciclistas atropellados, por lo que aumentó la situación de riesgo y peligro en que ya les había puesto por mor de la colisión.

Practicada en legal forma, a la llegada de la fuerza instructora, prueba de detección del grado de alcohol en aire espirado, esta arrojó un resultado de 0,96 y 0,95 mgrs por litro.

Practicada de igual manera, prueba de detección de drogas o sustancias estupefacientes, esta arrojó un resultado positivo a cocaína y metanfetamina (MDMA).

El acusado con anterioridad al inicio de la sesión del juicio consignó, a efectos de paliar en lo posible el daño causado la cantidad de 6000 euros, suma que no era suya si no que se la proporcionó su familia.

Dicha suma se consignó a efectos de indemnizar en lo posible los perjuicios causados, pero como quiera que la familia de la víctima Ernesto hubo recibido de la aseguradora la indemnización por su fallecimiento, solicitada la entrega de dicha cantidad, ofrecida mucho antes, la defensa del acusado se opuso alegando que había renunciado a la indemnización que le pudiera corresponder por el fallecimiento de Ernesto , siendo que en realidad la cantidad consignada iba destinada a indemnizar el total daño moral y se supone que también el derivado del abandono y desatención en que quedaron las víctimas.

Ante tal oposición la defensa de la familia Ernesto , respondiendo al traslado judicial, sostuvo que la renuncia se refería a las indemnizaciones de futuro que pudieran recibir de la aseguradora, pero no a la cantidad anteriormente consignada para pago por el acusado Carlos Jesús . A pesar de estas manifestaciones la defensa se opuso a que a la familia Ernesto se le entregasen los 6.000 euros en su día ofrecidos en pago.

Finalmente, la defensa del acusado solicitó que la cantidad consignada fuera descontada por la aseguradora Liberty Seguros, del pago a realizar al otro perjudicado, Sr. Jose María , de tal manera, que quien en realidad se benefició de dicho pago fue la aseguradora del vehículo causante del accidente, e indirectamente, el conductor acusado ante una eventual repetición por el seguro por haber sido el accidente producto de su conducción en estado de intoxicación por consumo de drogas y de alcohol.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de la presente resolución la revisión de la sentencia de primer grado que condena al conductor acusado Carlos Jesús , como autor responsable de los delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, conducción temeraria, omisión del deber de socorro y homicidio y lesiones por imprudencia grave. Al mismo tiempo, la recurrida absuelve al acusado del delito de conducción temeraria con manifiesto desprecio a la vida de los demás, previsto y penado en el artículo 381 del CP .

La sentencia aprecia a favor del conductor acusado, que atropelló a dos ciclistas cuando regresaba a su casa a primera hora de la mañana, sita en la localidad Ibicenca de San José procedente de San Antonio, tras haber consumido drogas y alcohol en cantidad elevada y no se detuvo tras el accidente, causando la muerte de uno de ellos y lesiones en el otro, las circunstancias atenuantes de reparación del daño y eximente incompleta de intoxicación por consumo de drogas y de alcohol. Esta última, la aplica para el delito de omisión del deber de socorro, lo que le lleva a rebajar la pena para este delito a 4 meses de prisión. En cuanto a la circunstancia de reparación del daño la apreció respecto de los delitos imprudentes y ello en aplicación de la norma especial de concurso ex artículo 382 del CP , y atendido que la juzgadora no estaba vinculada por la aplicación de las reglas penométricas previstas en el apartado 1 del artículo 66 del CP , dado que los delitos de resultado fueron los dos cometidos por imprudencia grave, estableció la pena en 3 años de prisión e impuso las costas al acusado y sin hacer pronunciamiento en cuanto a las responsabilidades civiles, toda vez, que los perjudicados fueron debidamente indemnizados a su satisfacción por la aseguradora que amparaba la circulación del vehículo conducido por el acusado Carlos Jesús , Liberty Seguros.

Ninguna de las partes personadas, ni la familia del ciclista fallecido Ernesto , ni tampoco el que sufrió lesiones, Jose María , ni el representante del Ministerio Fiscal que ejerció la acusación pública, ni tampoco del conductor acusado Carlos Jesús , se muestran conformes con la recurrida y piden su revocación.

La acusación de la familia del ciclista fallecido pretende la revisión en esta segunda instancia para que el conductor acusado sea condenado por el delito del artículo 381 del CP ; estima que la sentencia aplica indebidamente las circunstancias de reparación del daño y la eximente incompleta de intoxicación por consumo de alcohol, que a su juicio no concurren ninguna de ellas y, por eso, reitera su petición de condena en los términos que se contienen en su conclusiones elevadas a definitivas y que se recogen en los antecedentes procesales de la sentencia apelada.

Por su parte, la acusación del otro ciclista lesionado y del Ministerio Fiscal muestran su descontento con la decisión de instancia en punto a la admisión de las circunstancias modificativas apreciadas. Ello lleva a la representación del Sr. Jose María a insistir en que el acusado ha de ser condenado a una pena de 4 años de prisión por los delitos de imprudencia y de conducción temeraria y bajo la influencia de bebidas alcohólicas y a dos años por el delito de omisión del deber de socorro.

Por otro lado, la defensa impugna la sentencia por considerar que aplica indebidamente los delitos de omisión del deber de socorro, de conducción temeraria; considera que la atenuante de reparación del daño debió de haber sido apreciada como muy cualificada, valorando no solo la reparación sino otros comportamientos de su defendido: su arrepentimiento, que no ha solicitado la modificación de su situación de preventivo, así como que la eximente de intoxicación por consumo de drogas y de alcohol respecto del delito de omisión del deber de socorro, para el caso de que su defendido no fuera absuelto, tendría que ser apreciada como plena y no semiplena.

Finalmente, la defensa cuestiona la extensión en que ha sido fijada la pena por los delitos en concurso, interesando que la penalidad definitiva quede fijada en 1 año y 8 meses de prisión, por concurrir la atenuante de reparación del daño con el carácter de muy cualificada, y se queja de que se le hayan impuesto a su defendido las costas del juicio y por eso pide la revocación de este pronunciamiento, habida cuenta de que la calificación de las acusaciones ha sido heterogénea al interesar la aplicación del artículo 381 del CP , lo que en modo alguno resulta posible.



SEGUNDO.- Expuestas de modo resumido las quejas que en sus respectivos recursos vierten las partes respecto de la sentencia apelada, para un ordenado tratamiento de los distintos motivos hemos decidido agruparlos por materias.

Ya adelantamos que la sentencia apelada ha de ser parcialmente revocada. Su modificación ha de afectar tanto a la defensa como a todas las acusaciones.

Tras la deliberación la Sala ha considerado que la sentencia apelada ha de ser mantenida en su mayor parte, pero que ha de ser revocada en tres aspectos: uno principal, que es la absolución del acusado respecto del delito de conducción temeraria del artículo 380 del CP , lo que no es óbice para que el exceso de velocidad con el que circulaba el acusado pueda ser tomado en consideración a la hora de fijar la pena, y otros dos accesorios, aunque no de menor importancia, que consisten en no apreciar la circunstancia atenuante de reparación del daño apreciada a los delitos de lesiones y de homicidio por imprudencia graves penados conforme a la norma de concurso especial del artículo 382, lo que nos permite elevar la pena fijada en la sentencia de 3 años a 3 años, 7 meses y 15 días de prisión; y el otro aspecto hace referencia a las costas procesales de la acusación particular, a las que sí bien debe ser condenado el acusado, pero tomando en consideración que ha sido absuelto por dos de los delitos por los que venía siendo acusado.

Desde el tratamiento agrupado de los motivos; exponemos a continuación las consideraciones del tribunal que nos han llevado a revocar la recurrida en los aspectos que acabamos de comentar: I./ Correcta inaplicación del delito de conducción temeraria con manifiesto desprecio para la vida de los demás ( art. 381 del CP ).

La Acusación ejercitada por la familia del ciclista fallecido, en su ansia de aumentar el reproche que le merecen los hechos, entiende que el acusado ha cometido este delito.

El tipo penal del artículo 381 nació para castigar a los conductores suicidas. Se trata de un delito de peligro concreto. Requiere que el sujeto activo no solo conduzca de modo temerario si no que se represente la altísima probabilidad de que pueda causar un accidente con resultado de muerte. La jurisprudencia lo configura como un delito que castiga una tentativa de homicidio doloso y en cuanto tal si el resultado se produce el delito resultado sería el de homicidio doloso del artículo 138 del CP y nunca el de homicidio imprudente, que es el que esta acusación utiliza para calificar el desvalor del resultado.

La propia calificación que hace esta acusación recurrente de los delitos de resultado hace inviable el motivo y la condena por este delito.

Desde una posición mucho más sensata la otra acusación - aunque sí lo verificó en sede de calificación en el juicio - y el Ministerio Fiscal no han solicitado en esta alzada la condena por este delito, conscientes ambas partes de que su invocación carece de cualquier fundamento jurídico y de apoyo doctrinal.

II./ Incorrecta apreciación del delito de conducción temeraria, previsto y penado en el artículo 380 y que acoge la recurrida.

Este delito requiere no solo que el conductor circule de modo temerario, con notoria desatención de las normas reguladoras de tráfico y, por tanto, con infracción grave de las mismas y con conciencia de ello, sino que se hace preciso, además, por tratarse de un delito de peligro concreto, que con esa forma temeraria de circular el conductor cree un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas. El dolo del sujeto ha de abarcar tanto la conducción arriesgada con quebrantamiento de las normas que regula la conducción, como por ser patente y manifiesto que la conducción es altamente temeraria, que la misma genera la eventualidad altamente probable de que se produzca un accidente capaz de provocar en otros usuarios de la vida la muerte o lesiones. El conductor ha de ser consciente de que su circulación temeraria genera ese peligro y que se trata de un riesgo probable y cierto o seguro, generalmente, porque existe sobre la calzada o la vía otros usuarios.

El tipo requiere de una conciencia probable de un posible resultado y no que el resultado, aun posible, sea hipotético o inconsciente.

En el caso presente la sentencia no describe que el conductor recurrente desde que cogió el vehículo en San Antonio y se dirigió a San José circulase cometiendo infracciones ni generando un riesgo elevado de poder tener un accidente con riesgo para otros usuarios de la vía. Es más era una hora temprana de la mañana y no había densidad de tráfico.

A salvo de que se dice que circulaba a velocidad excesiva el recurrente llegó a adelantar a otro vehículo y lo hizo volviendo sobre su carril.

El conductor infringió las normas de tráfico que prohíben circular en estado de embriaguez, al hacerlo con una tasa de alcohol en su organismo muy elevada, hasta el punto de que superó no solo los límites administrativos permitidos sino también los establecidos en el CP, a partir de los cuales el legislador, por razones médico-legales, considera que toda persona con una tasa superior a ese tope tiene sus facultades y capacidades gravemente afectadas para el manejo de vehículos, y a una velocidad elevada, que superaba la permitida en el tramo, y por ello su conducción era temeraria, pero al margen de ello y de que en ese estado el acusado generaba un riesgo previsible de poder tener y provocar un accidente, como así fue, no circulaba con la conciencia de que su conducción generase un peligro concreto para la seguridad de otros usuarios de la vía o de peatones, pues circulaba siendo la primera hora de la mañana, en una carretera que conocía y en la que no había densidad de tráfico y sin que hubiera protagonizado incidentes circulatorios previos, tales como circular haciendo eses, subiéndose a la acera, derrapando...etc., que le alertasen e hicieran comprender que estaba poniendo en concreto peligro la seguridad de otros usuarios de la vía.

Lo que describe la sentencia es que el acusado circulaba en estado de embriaguez y a velocidad excesiva y que en tal situación, después de rebasar a otro vehículo, al llegar a una curva de izquierda invadió la misma y atropelló a dos ciclistas que circulaban correctamente pegados a su derecha en sentido contrario.

Luego del atropello, y como quiera que detrás de los ciclistas venía otro vehículo para no colisionar contra él lo esquivó y volvió sobre su carril para unos metros más adelante perder el control del vehículo llegando a impactar contra un muro.

El tipo penal requiere conciencia en el conductor de que su conducción genera un riesgo concreto y no abstracto de poder provocar un accidente.

En el caso presente ese riesgo concreto no aparece descrito en la sentencia, y en referencia al atropello el conductor aunque circulaba de modo temerario por hacerlo en estado de grave intoxicación y a velocidad excesiva y esa situación generaba un riesgo hipotético de tener un accidente, la conciencia de ese riesgo no podía albergarse de modo concreto en la mente del acusado, puesto que el accidente se produjo al invadir el carril contrario por perder el control del vehículo, pero sin pretender que ello se produjera, pues tanto el conductor del vehículo adelantado como el ciclista herido relataron que inicialmente el acusado tomó la curva pisando casi la línea divisoria y fue invadiéndola paulatinamente. Luego antes de adentrarse en la curva no circulaba en sentido contrario, ni tampoco lo hizo después del accidente, aunque hubo de volver sobre su carril y antes de eso llegó a realizar una maniobra evasiva, pero esa reacción se debió al atropello y no a que circulase de modo suicida por el carril por el circulaban ambos ciclistas.

La doctrina ha aplicado este delito a la huida por una autopsita a 200 km/hora o a altas velocidades sin llegar a ese límite, pero generando un riesgo de colisión por haber tráfico en la vía o circular haciendo eses durante un cierto tramo y a subirse al arcén o circular a velocidad elevada por el centro de una ciudad concurrida e introducirse por una calle peatonal.

Claramente no nos encontramos en esos escenarios y por esa razón consideramos que la recurrida aprecia incorrectamente el delito de conducción temeraria del artículo 380 del CP .

Consecuentemente, el acusado ha de ser absuelto de este delito.

III./ Correcta apreciación del delito de omisión del deber de socorro y de la eximente incompleta de intoxicación etílica como semi-plena y no como plena .

La defensa del acusado sostiene que la juez a quo erró al considerar acreditado que el acusado cometió el delito de omisión del deber de socorro, pues para llegar a tal conclusión tendría que haber sido consciente y conocedor del atropello de los ciclistas y su estado de intoxicación por consumo de alcohol y drogas se lo impedía.

Empieza argumentando la defensa que la sentencia yerra al estimar acreditado que el acusado tuvo un trompo y se paró tras el atropelló y reinició la marcha.

La defensa al respecto señala que la juzgadora estima probado este hecho a partir de las manifestaciones vertidas por el ciclista Jose María , que dijo haberse vuelto desde el suelo y que llegó a divisar esa maniobra, pero incide en que el Sr. Jose María nada dijo al respecto en instrucción, incurriendo en contradicciones.

La defensa quiere hacer valer unas contradicciones que no introdujo efectivamente en el acto del plenario como es obligado, bien por el cauce del artículo 714 de la Lecrim solicitando la lectura de su declaración sumarial o interrogando sobre la misma a fin de que el testigo explique la razón de esa contradicción, si es que en verdad se produjo. Esa fue la declaración que realizó el testigo y la defensa no le interpeló sobre una eventual contradicción, de modo que no puede ahora en apelación introducir una cuestión que quedó ajena al debate del juicio.

Con todo, estamos conformes con la queja que vierte la defensa en su recurso. A salvo de las manifestaciones del Sr. Jose María , nadie más vio que le vehículo del acusado se detuviera, sino que, antes al contrario, no se detuvo y siguió la marcha. La conducta del vehículo que circulaba tras los ciclistas así lo dijo y el conductor al que el acusado rebasó momentos antes, una vez hubo rebasado la curva y se detuvo, tampoco lo vio cruzado sobre la calzada y el informe técnico desechó que el acusado hiciera uso de los frenos y no apreciaron los agentes actuantes huellas de derrape sobre la calzada.

Con eso no queremos decir que el Sr. Jose María faltase a la verdad, pues lo que vio fue que el acusado hizo una maniobra de esquiva para controlar el vehículo después de haber perdido el dominio del mismo al tomar la curva y arrollar a los ciclistas y como, para no colisionar contra el turismo que seguía a los ciclistas, hubo de regresar sobre su carril. Desde el punto de la calzada donde se encontraba al ver esa maniobra pudo interpretar que realizó un trompo y se detuvo.

En cualquier caso, el matiz, si el conductor quedó o no cruzado sobre la calzada y reinició la marcha o no lo hizo y siguió sin detenerse, es irrelevante para, como pretende la defensa, descartar la comisión del delito de omisión del deber de socorro.

Para la defensa que su representado no se detuviera abona la tesis de que no se percató del atropello, cuando lo más probable es que se fuera del lugar huyendo y asustado por lo ocurrido.

Convenimos con la sentencia apelada en que el recurrente a pesar de que circulaba con una grave intoxicación, necesariamente, hubo de ser consciente del atropello y a pesar de lo cual no detuvo su marcha para atender a los heridos omitiendo el auxilio de estos e incurriendo en el delito de omisión del deber de socorro que castiga el artículo 195.1 y 3 del CP .

Y hubo de ser consciente del accidente por el hecho mismo del atropello, porque tras tener lugar esquivó a otro vehículo, así como porque fue capaz de circular durante dos kilómetros sin apreciar que a pesar de su estado de intoxicación y aunque lo hacía a velocidad elevada cometiera otras infracciones en la conducción.

A ello, ha de sumarse, que después de colisionar contra el muro mantuvo conversación con dos personas que acudieron en su auxilio mostrando más preocupación por el estado del vehículo, el cual llegó a mover, que por el atropello de los ciclistas a los que había arrollado y del que no podía ser ignorante dado que hubo de haberlos visto y por eso fue capaz de adelantar antes a un vehículo y después del arrollamiento pudo incluso controlar su vehículo y evitar la colisión frontal con otro turismo.

La defensa señala que ambos ciclistas recibieron auxilio de otras personas e incluso que entre los que se pararon había personas con conocimientos sanitarios.

Con este planteamiento la defensa estima que el delito de omisión del deber de socorro no se cometió porque el accidentado no se hallaba en situación de desamparo y porque el mismo pudo ser atendido posteriormente por otras personas. Sin embargo, olvida la defensa que en este delito el bien jurídico protegido no es la salud e integridad física, sino el deber de solidaridad que obliga al conductor causante del accidente que se fuga sin prestar auxilio al perjudicado.

En suma, se castiga la indiferencia del omitente frente a la situación de peligro de la víctima, más allá de que esa omisión no haya tenido ninguna incidencia en el resultado lesivo final. Sobre la exclusión, esta tiene lugar si el omitente ya se ha cerciorado de que la o las víctimas están siendo atendidas de forma efectiva y su presencia no puede aportar nada diferente, de modo tal, que en ese caso no se produce la lesión al bien jurídico protegido, que como hemos comentado consiste en el deber de solidaridad y de humanidad que obliga para con las víctimas al que es el causante de su accidente.

El delito se llega a cometer incluso en supuestos en los que el accidentado no viaja solo, e incluso cuando circulan otros vehículos tras el que se fuga (apropósito ver STS 860/2002 , 1304/2004, de 11 de noviembre , 56/2008 , ATS 878/2010, de 28 de octubre y la muy interesante STS 706/2012 ). Lo determinante para excluir el tipo es que el que omite el auxilio cuando deja de prestarlo es consciente de que efectivamente el accidentado se halla ya auxiliado por otras personas cuando abandona el lugar, ya que entonces la abstención esta justificada cuando ya existe el debido socorro y la aportación del tercero ya no añade nada a la eliminación del riesgo.

Como no se protege la vida ni la integridad física el delito se comete aunque el accidentado sufra lesiones que no sean de gravedad vital, pues lo determinante es la situación de desamparo que se produce como consecuencia de una situación de peligro manifiesto y grave, situación de peligro que concurre ínsita en un accidente de circulación cuando la víctima, en este caso dos ciclistas, son objeto de un atropello y quedan tirados solos y sin posibilidad de ayuda sobre la calzada.

En el supuesto a examen cuando el conductor se fuga del lugar las víctimas no estaban efectivamente recibiendo asistencia. El que luego la recibiera de otro conductor que se detuvo y con posterioridad de otras personas que se sumaron, algunas de las cuales al parecer tenían formación sanitaria, pero cuando el causante del accidente ya se había marchado sin cerciorarse de que esa asistencia se había producido y era efectiva, no incide en la comisión de un delito ya consumado y perfeccionado.

En tales circunstancias y habida cuenta de que parece impensable que el conductor apelado no se diera cuenta del atropello de los ciclistas aunque circulase afectado por la ingesta antecedente de alcohol mezclada con drogas, dado que su vehículo tuvo daños materiales y las bicicletas resultaron dañadas, una de ellas partida por la mitad y teniendo en cuenta que se produjo a primera hora de la mañana siendo de día y después de que previamente hubiera rebasado a otro turismo y regresado a su calzada y cuando ambos ciclista transitaba por el arcén, de modo que no se explica que no los viera, y menos aún se entiende, que no se diera cuenta del atropello cuando luego de producido fue capaz de controlar el vehículo y llegando a esquivar a otro turismo que venía en el sentido de marcha de los ciclistas y regresando a su carril, lo que contradice la versión del denunciado de que no se percató del siniestro. Mas bien parece, que si siguió su marcha sin detenerse fue porque temor o por estar asustado, pero no porque condujera en estado de intoxicación plena y que por esa razón no se percatase del atropello.

Ha de insistirse en que luego tuvo un segundo accidente al empotarse contra un muro y allí mantuvo después una breve conversación con dos mujeres que se prestaron a auxiliarle y llegó el acusado a mover el coche dejándolo en paralelo al muro para evitar que perturbase la circulación de otros vehículos.

Es verdad que ambas testigos dijeron que el acusado se mostraba como un 'zombi' y que se encontraba 'ido', pero hay que tener en cuenta que sufrió un fuerte impacto al empotrar el coche y que incluso los airbags saltaron.

Luego están las manifestaciones de la médico forense que explicó cuales serían los síntomas que podía presentar una conductor con el grado de alcohol que el acusado tenía en el organismo, según cálculos realizables y apreciando el margen de error en el aparato medidor, que cifró en un 20%. Refirió una serie de afectaciones, consistentes en: excitación, euforia, pérdida de auto-control, desinhibición, lentitud de las respuesta psicomotoras, necesidad de mayor tiempo de reacción a estímulos sensoriales, alteraciones visuales, dificultad para la percepción de distancias y de las velocidades, dificultad para acomodar la visión a los cambios de luz, para articular palabras; efectos que dijo se pueden ver agravados al mezclar el alcohol con drogas, aunque depende del grado de tolerancia del sujeto y dosis consumida, pero de ellas no se desprende que una persona en tal situación tuviera su capacidad de comprensión absolutamente anulada, hasta el punto de no ser capaz de comprender la ilicitud de los hechos cometidos ni de actuar conforme a dicha comprensión; puede que alterada, incluso en el mejor de los escenarios de modo importante y grave, tal y como apreció la juez a quo, pero no absolutamente.

No puede pasarse por alto que el recurrente manifestó venir abusando del consumo de drogas desde los 14 años y que trabajaba de camarero. Por tanto, la tolerancia del acusado a las drogas y al alcohol es mucho mayor que la de una persona no acostumbrado al consumo de ambas sustancias.

Como explica la juzgadora en la sentencia en sede de circunstancias modificativas no rige la presunción de inocencia. El legislador parte de la base de que los actos humanos son siempre libres y voluntarios y que en caso contrario la carga de la prueba incumbe a la defensa. Y la defensa no ha podido demostrar, a pesar de sus esfuerzos, que el acusado en el momento del accidente tuviera sus capacidades absolutamente anuladas, tal que así fue capaz de circular durante dos kilómetros sin cometer otra infracción que la de circular a velocidad elevada, pero siempre intentando controlar el vehículo, ya que primero rebasó a un turismo y luego tomó la curva sobre su carril aunque al adentrarse en ella lo invadió, pero luego del atropello volvió sobre su carril sin seguir por el contrario. Esa forma de actuar y el que después entrase en conversación con dos mujeres que acudieron en su auxilio al ver que había colisionado contra el muro y que fuera capaz de mover el coche para colocarlo en paralelo al muro para evitar que obstaculizase la circulación y la preocupación que mostró por el estado del vehículo, patentiza que el acusado no se encontraba en situación de intoxicación plena o al menos concurren serias dudas que no pueden favorecer al acusado.

IV.- Imposibilidad de modificar la apreciación de la circunstancia eximente incompleta de intoxicación etílica y su supresión o apreciación como mera atenuante.

La imposibilidad de modificar la apreciación de esta circunstancia para agravar la culpabilidad del acusado deviene al tratarse una cuestión fáctica y no normativa.

Pues bien, en primer lugar hay que recordar que el Tribunal Supremo, en distintas sentencias y ya desde antiguo, ha venido estableciendo que las causas de exención de la responsabilidad, muy en particular cuando tienen el carácter de exenciones completas, aunque también en el caso de incompletas, han de hallarse tan probadas como los hechos mismos y así, entre otras SSTS 1391/2003, de 14.11 y 2144/2002, de 19.12 .

Cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho son validos para la acreditación de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y no hay duda de que la eximente incompleta de intoxicación por consumo de alcohol, prevista como eximente en el artículo 20.2 del Código Penal , entronca plenamente con las premisas fácticas de la sentencia, en cuanto que se trata de una circunstancia que afecta a la culpabilidad, cuya verificación es una cuestión de hecho que puede conocerse a partir de las propias manifestaciones de aquellos que invocan su apreciación, con independencia de la posibilidad de su corroboración a través de cualquier otro medio de prueba.

Para poder modificar la sentencia apelada y agravar la responsabilidad del acusado, en tanto en cuanto nos encontramos ante un aspecto fáctico y no normativo o jurídico, y en la medida en que para su reexamen sería preciso analizar prueba personal y ponerla en relación con otra de tipo objetivo - alcoholemia -, a tenor de la doctrina elaborada por el TC, el TS y el TEDH al tratar la revocación de sentencias absolutorias, sería necesario repetir el juicio y cuando menos celebrar una Vista en apelación con la intervención del acusado y en la que pudiera ser interrogado. Ello no se halla expresamente previsto en nuestra ley adjetiva criminal (aunque el TC si se verifica, incluso de oficio, no lo censura por tratarse de una cuestión de legalidad ordinaria) y tampoco ha sido solicitado por las partes acusadoras recurrentes, ni por el Ministerio Fiscal que se ha adherido al recurso.

La única posibilidad de revocar aspectos fácticos de una sentencia en extremos que benefician al acusado y que no tienen un carácter normativo - tal como por ejemplo ocurre con el dolo eventual - con el objetivo de agravar su responsabilidad, es solicitando la nulidad de la sentencia o del juicio por causa de estimar que la sentencia adolece de motivación o que la misma se presenta irrazonable, de suerte que ampara y favorece situaciones de impunidad ( arts. 790.2 y 790.2 de la Lecrim ).

Ninguna de las acusaciones, ni el Ministerio Fiscal que podía haberlo verificado por vía de la adhesión, lo ha invocado, con lo que este aspecto de la sentencia no puede ser objeto de modificación en perjuicio del acusado.

Con todo, aunque se pueda disentir de la conclusión que establece la sentencia y se pudiera sostener que el grado de imputabilidad del conductor acusado a la hora de comprende la ilicitud del hecho y de actuar conforme a dicha comprensión era mayor que la que se declara la sentencia, y que tal vez hubiera bastado con aplicar una circunstancia de atenuación, la juez explica motivadamente la razón de esa convicción, sustentada en la elevada tasa que arrojó la prueba de la alcoholemia y los efectos que con esa tasa, por lo general, produce en todo sujeto, a lo que anuda que el acusado había mezclado alcohol y drogas y las declaraciones de testigos que apreciaron el estado de afectación en que se encontraba, y la misma no puede calificarse de arbitraria, irrazonable ni contraria a las reglas de la lógica ni de la experiencia.

V.- Indebida aplicación de la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del CP .

A diferencia de la imputabilidad, que afecta a la culpabilidad y que se trata de una cuestión fáctica, nada impide, en cambio, que la Sala pueda valorar si la atenuante de reparación del daño se halla incorrectamente aplicada.

Respecto de la circunstancia atenuante de reparación del daño , la jurisprudencia del TS ha entendido que son principalmente razones de política criminal orientadas a la protección de las víctimas de toda clase de delitos, las que sustentan la decisión del legislador de establecer una atenuación en la pena en atención a actuaciones del autor del delito, posteriores al mismo, consistentes en la reparación total o parcial, aunque siempre ha de ser significativa, del daño ocasionado por la conducta delictiva ( SSTS 683/2007 y 935/2008 ).

Se admite la reparación parcial, pero habrá que determinar si el sujeto realiza todo lo que puede o si se trata de una reparación voluntariamente parcial ( STS 467/2015, de 20 de julio ) y, aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante ( STS núm. 601/2008, de 10 de octubre ; 668/2008, de 22 de octubre ; 626/2009, de 9- 6 ; y 251/2013, de 20-3 , entre otras), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor. Lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005, de 17-10 ; 128/2010, de 17-2 ; y 589/2012, de 2-7 ) ( STS 229/2017, de 3 de abril ).

En el caso presente aunque el acusado consignó a favor de los perjudicados por el delito la suma de 6.000 euros, a efectos de reparar los perjuicios causados, concurren razones que descartan la aplicación de la atenuante apreciada y ello es así por cuanto: .- La defensa del acusado al realizar la consignación ya manifestó que su representado había sido despedido, llevaba muy poco tiempo trabajando y que el dinero consignado se lo había dejado su familia, de modo que no fue por iniciativa suya si no de aquella por la que se verificó la consignación.

.- La cantidad consignada es insignificante e insuficiente para cubrir la responsabilidad civil y más aún cuando los daños producidos, por ser de naturaleza moral y no evaluables económicamente, son irreparables y se anudan no solo al fallecimiento de uno de los ciclistas, sino al hecho de que el causante del accidente que le mató se dio a la fuga y no le prestó asistencia.

.- Esa suma se consignó para que sirviera para indemnizar a las víctimas, pero luego que los familiares del ciclista fallecido fueran indemnizados por la aseguradora y renunciasen a las acciones que les pudieran corresponder frente a la misma, la defensa del acusado y a pesar de que estos perjudicados solicitaron la entrega de este dinero, al que, según manifestaron por escrito, nunca había renunciado ni pensaban que debieran hacerlo, la defensa, sin embargo, se opuso a su entrega y solicitó que se diera traslado de la misma a la aseguradora a fin de que aplicase dicha cantidad a la indemnización que pudiera corresponder al otro ciclista, siendo que la indemnización estaba destinada a cubrir no el importe de las lesiones de aquél, ya cubiertas por el seguro, sino el daño moral y el plus que para la cuantificación de éste supuso la conducta de abandono del conductor acusado.

.- La defensa del acusado solicitó la entrega del vehículo para proceder a su venta y con su resultado indemnizar a las víctimas, pero no lo ha verificado.

.- Finalmente, la suma consignada a quien en realidad ha beneficiado ha sido a la aseguradora que amparaba la circulación del vehículo conducido por el acusado, ya que sirvió a la citada aseguradora para descontar esa cantidad a la indemnización que correspondió al ciclista herido.

La defensa alega una serie de circunstancias que considera han de ser valoradas para reparar el daño, tales como: que el acusado tuvo que acudir a urgencias por tener una crisis de ansiedad por la angustia de lo ocurrido y el sentimiento de responsabilidad que tiene, no ha solicitado su puesta en libertad para no ofender a la familia y la psicóloga que le ha tratado afirma que se siente culpable y arrepentido por lo ocurrido, mas la atenuante aplicada no tiene fundamento en el arrepentimiento del acusado, sino en el aspecto objetivo de la reparación de la víctima, muy difícil de apreciar en delitos que no son de contenido económico y más aún cuando aquellas no se han mostrado de acuerdo en aceptar el arrepentimiento del acusado como equivalente a una reparación, siquiera simbólica.

El rechazo a la aplicación de la atenuante de reparación del daño excusa analizar su aplicación como muy cualificada, cosa que la defensa ya admite improbable.

VI.- Consecuencias penométricas que ha de comportar la inaplicación de la atenuante.

A juicio de la Sala la inaplicación de la atenuante de reparación del daño que fue apreciada, a nuestro juicio de modo incorrecto, por la juez a quo a la hora de fijar la penalidad concreta, nos permite revisar la pena aplicada a los delitos de conducción de bajo la influencia de bebidas alcohólicas en concurso con el delito de homicidio y de lesiones por imprudencia grave y elevar el listón punitivo de la misma a 3 años, 7 meses y 15 días de prisión, ello, en lógica coherencia con el rechazo manifestado a la atenuante de reparación del daño; de tal modo, que la pena conjunta por estos delitos y el de omisión del deber de socorro supone un reproche equivalente a la aplicación del delito más grave - el homicidio imprudente - en el máximo imponible.

Para ello y aunque hemos descartado la apreciación del delito del artículo 380 del CP , no cabe duda que la conducción del acusado fue temeraria y el reproche que merece es importante, tanto en atención al desvalor de la imprudencia al conducir con gran cantidad de alcohol y de drogas en su organismo, teniendo en cuenta que ya había sido anteriormente sancionado por circular tras haber consumido drogas; porque el acusado presentaba una adicción a ese consumo desde los 14 años con conductas de abuso durante los fines de semana y a las que no ha querido solucionar hasta que tuvieron lugar los hechos. Hubo, pues, habitualidad en el consumo. Además, el acusado circulaba a velocidad muy elevada, aunque no se ha podido cuantificar y también debe ser tenido en cuenta el desvalor del resultado por ser dos los ciclistas atropellados: uno fallecido y el otro con lesiones, pero que el suceso le ha producido una grave afectación psíquica al fallecer su acompañante y amigo, a lo cual, hay que añadir, la necesidad de que la penalidad produzca efectos disuasorios en la comunidad y, en concreto, en una Isla como la de Ibiza donde este tipo de comportamientos de ocio asociados al consumo de alcohol y de drogas acompañado de la conducción de vehículos abundan y se producen con desgraciada y relativa frecuencia.

VII.- Costas procesales.

En materia de costas procesales la doctrina, tal y como expresa el auto de aclaración dictado en la instancia, puede resumirse en los siguientes criterios: 1)La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.Penal ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general, aunque requiere petición expresa (aquí la hubo), las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS. 464/2007 de 30.5 , 717/2007 de 17.9 , 750/2008 de 12.11 ).

Expuesto lo anterior, no cabe acoger la queja que vierte la defensa respecto a que no procede imponer a su representado las costas de ambas acusaciones porque uno de los delitos por los que formularon acusación resultaba heterogéneo respecto de la acusación pública, nos referimos al de conducción temeraria del artículo 381, de carácter doloso frente al resultado producido que es imprudente, pues salvo en ese aspecto la acusación no fue diametralmente opuesta ni heterogénea respecto a la del Ministerio Fiscal habida cuenta de que la calificación definitiva de esa infracción vino determinada por una norma de concurso especial. Nos referimos al artículo 382 del CP .

El que haya habido cierta disparidad de criterios y hasta discrepancia en algún aspecto de la calificación no quiere decir que estemos ante acusaciones heterogéneas, ni que haya resultado inútil ni superflua . Es más, la calificación por el delito del artículo 381 del CP que hicieron las acusaciones particulares, la asociaron, en todo caso, a la norma de concurso especial del artículo 382 solicitando, incluso, la apreciación de la penalidad máxima prevista para el delito de homicidio imprudente, que es de 4 años de prisión y no de 5 que es la prevista para el intentado de homicidio doloso del 381.

Ello sin embargo no es óbice para que el pronunciamiento de la costas venga limitado a los concretos delitos y acusaciones por las que ha resultado condenado el acusado y no a aquellas de las que ha resultado absuelto, dado que la sentencia impone al acusado todas las costas causadas, incluyendo las devengadas a la acusación particular, cuando eso no era posible al haber sido absuelto del delito del artículo 381, lo que ahora ha de hacerse extensivo al del 380 del CP .

Es por ello, por lo que procede concretar las costas a las 4/6 partes de las causadas, incluyendo las de las acusaciones particulares, declarando de oficio la 2/6 partes restantes.



TERCERO .- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación de las acusaciones ejercitada por los Sres. Alejo , Calixto y Ernesto , así como Sr. Jose María y por el Ministerio Fiscal y el interpuesto por la defensa del acusado Carlos Jesús , contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2018, dictada por el juzgado de lo penal número 2 de Ibiza y recaída en la causa referenciada más arriba PA 13/18, SE REVOCA LA MISMA EN PARTE , en el sentido de absolver al acusado del delito de conducción temeraria del artículo 380 del CP , manteniendo la condena por el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas en concurso con los delitos de homicidio por imprudencia y de lesiones por imprudencia a penar conforme a la regla de concurso del artículo 382 del CP , sin apreciar la circunstancia atenuante de reparación del daño, fijando la penalidad imponible por dicho concurso en 3 años, 7 meses y 15 días de prisión, manteniendo, asimismo, la condena por el delito de omisión del deber de socorro a la pena de 4 meses y 15 días de prisión, concurriendo en éste la circunstancia eximente incompleta de intoxicación etílica y consumo de drogas.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada y se imponen al acusado las 4/6 partes de las costas procesales, incluyendo las devengadas a las Acusaciones particulares personadas, declarando de oficio las 2/6 partes restantes.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación pero solo por infracción de Ley - precepto sustantivo - en el plazo de cinco días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 1 b) de la Lecrim .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.