Sentencia Penal Nº 486/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 81/2019 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Octava
Procedimiento abreviado nº 81/19
Diligencias previas nº 689/17
Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº
Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Ilmo. Sr. D. JESUS NAVARRO MORALES
Ilma. Sra. Dª MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS
Barcelona, a seis de octubre de dos mil veinte.
VISTA en juicio oral y público ante la SECCION OCTAVA de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente
causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito de contra la salud pública contra
Isidoro , nacido el día NUM000 /1989 en Dakar (Senegal), hijo de Laureano y Elvira , vecino de Barcelona, sin
antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa,
defendido por el/la Abogado/a Sr.Solà Paños y representado por el/la Procurador/a Sra. Barriga Bahamonde,
siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. José Mª Planchat Teruel, que expresa la decisión unánime del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368.1 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la/s pena/s de 4 años de prisión, multa de 360 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes y costas, con decomiso de la sustancia y dinero, interesando cumplimiento parcial de 2 años y ulterior expulsión de territorio español con prohibición de entrada por 7 años.



TERCERO.- En igual trámite la defensa del acusado mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito, alternativamente concurriría la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6º y 7º CP.



CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, examen de testigos y documental con el resultado que obra en el soporte audiovisual.



QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Sobre las 00:10 horas del día 29 de junio de 2017 el acusado Isidoro , ciudadano senegalí carente de autorización para residir en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el Paseo Marítimo de Barcelona en compañía de otros tres varones con quienes actuaba de previo y común acuerdo para la ilícita distribución de sustancias tóxicas.

En dicho lugar entabló una conversación con un transeúnte extranjero de nacionalidad alemana, Torcuato , quien transitaba por allí en compañía de otros. Tras breve intercambio de palabras uno de los varones que actuaba concertadamente con el acusado se ausentó del lugar por unos instantes para, transcurridos unos minutos, reaparecer y entregar una bolsa al acusado Isidoro que éste proporcionó al mencionado turista recibiendo a cambio un billete de veinte euros.

La operación fue presenciada por los componentes de una dotación policial cuyos componentes intervinieron de inmediato, ocupando al comprador la bolsa adquirida que contenía en su interior 1,191 gramos netos de marihuana con una riqueza en THC del 10%, y al acusado el dinero recibido que había guardado dentro de uno de los bolsillos trasero de su pantalón.

La misma dotación se dirigió de inmediato a los tres otros varones que se encontraban en las proximidades, lugar al que se había acercado aquel que se hallaba junto al acusado en el momento de la referida breve conversación, advirtiendo que bajo una barandilla mantenían oculto un pañuelo de papel con ocho bolsas en su interior termoselladas, tres de las cuales arrojaron un peso neto de 2,682 gramos de lidocaína, y las otras cinco bolsitas resultaron contener MDMA con un peso neto de 2,138 gramos netos y una pureza y cantidad de MDMA de base de 1,68 gramos netos. Durante la actuación policial uno de ellos arrojó al suelo una bolsa en cuyo interior los agentes hallaron otros cinco envoltorios, de los cuales dos de ellos contenían 1,407 gramos de lidocaína, otros dos resultaron ser 0,692 gramos netos de cocaína con una pureza del 0,28% y el último de los envoltorios contenía 0,440 gramos netos de MDMA con una pureza de 0,332%, sustancias todas ellas dispuestas conjuntamente para su ilícito comercio con terceras personas como la marihuana efectivamente transmitida a la que antes se ha hecho mención, siendo que además ya en dependencia policiales incautaron a uno de los detenidos cinco bolsitas con un peso neto global de 1,641 gramos netos de MDMA con una pureza del 0,66%.



SEGUNDO.- En el mercado clandestino al que estaban destinadas el valor de un gramo de cocaína alcanza los 60 euros, el de anfetamina y MDMA de 16 euros respectivamente y el gramo de marihuana 6 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el primer párrafo del art. 368 del Código penal, en su modalidad tenencia preordenada al tráfico.



SEGUNDO.- Como tiene establecido, desde años atrás, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas, entendiendo innecesario que su demostración deba apoyarse en la justificación de un acto de tráfico.

Reiterando doctrina jurisprudencial constante, destacando entre otras las SSTS de 5 de diciembre de 2011, 9 de abril de 2013 y 13 de noviembre de 2014, se expresa en ésta última que 'se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante tres días (...) siendo un fenómeno sociológico cada vez más extendido el adicto que trafica para financiarse así su propia adición, lo que generalmente conlleva la comisión del delito contra la salud pública con la atenuante simple de drogadicción'.

La particularidad en el supuesto sometido a enjuiciamiento es que, cuando menos, como punto de partida aquello que declaró el propio acusado en juicio integraría ya por sí mismo un acto de favorecimiento. En efecto, declaró que una persona se dirigió a él para que le vendiera droga diciéndole 'quiero hierba' y que así 'fui quien contactó al alemán con tres paquistaníes'.

La doctrina jurisprudencial, debido a las conductas que engloba la norma, ha venido proclamando el ensanchamiento del marco de la autoría. Si se acude a los verbos nucleares del art. 368 CP se advierte de inmediato el extenso conjunto de conductas sancionadas. En su respectivo sentido gramatical promover es iniciar o activar algo, favorecer es ayudar o apoyar a algo y facilitar (que vendría a corresponderse con lo admitido por acusado) es sinónimo de posibilitar. La doctrina de casación subraya ese amplísimo abanico de conductas alternativas, y así la STS de 15 de marzo 2011 establecía que 'la redacción típica del art. 368 es, precisamente, genérica para contener en la misma todo acto de colaboración, de promoción o de facilitación del consumo de sustancias tóxicas con conductas que suponen una intervención directa en actos de tráfico con otras que suponen, de manera más indirecta esa promoción o favorecimiento o facilitación. Con esa caracterización el legislador ha redactado un tipo abierto a las posibilidades conductuales de ejecutar el hecho en concepto de autor, con detrimento de las conductas colaterales o secundarias, que son elevadas a la categoría de autoría. El delito regulado en el art. 368 constituye un tipo abierto donde tienen cabida cualquier actividad nuclear o accesoria, siempre que vaya directamente encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas ( STS 154/2007, de 6 de marzo)'.

Posteriormente la STS de 23 abril de 2012, que proclamaba que 'la tipicidad del delito del art. 368 Cp aparece redactada en tales términos que es difícil que pueda cambiar formas de participación no equiparadas a la autoría, pues cualquier acto de favorecimiento, de facilitación o de proporcionar la realización del tipo penal y solo cabría plantearle la complicidad en los supuestos de favorecimiento al favorecimiento, lo que solo podía ser de aplicación a supuestos de aportación mínima y alejada del hecho del tráfico'.

En suma, la descripción típica el tipo viene a comprender todos aquellos actos que supongan una contribución al consumo ilegal de dichas sustancias (esto es, que de forma inmediata y directa se traduzcan en la expansión del consumo ilegal) lo que, dicho sea de paso, ha sido censurado por un amplio sector de la doctrina de los tratadistas que reclama desde la perspectiva del principio de legalidad una mayor taxatividad. Si a todo se le añade que figura en la literalidad del precepto que 'de cualquier otro modo' permite ensanchar la conducta delictiva a mínimas contribuciones.

Como queda indicado, de atenerse exclusivamente a la versión del acusado no cabría negar su autoría pero, de igual manera, quedaría reducida a la conducta de facilitación exclusivamente de sustancia que no causa grave daño a la salud (marihuana, aquella que explica como reclamada por el comprador) y, en consecuencia contrariamente a lo sostenido por la tesis acusatoria, desligado de la coordinación con otras personas.

La probanza desplegada en juicio permite afirmar esa actuación conjunta. No viene ello de la mano de la testifical de referencia sino de la directa. En efecto, el funcionario de la Guardia Urbana nº NUM001 es quien recibe declaración al comprador (propuesto por todas las partes como testigo, pero cuya citación no ha sido factible) como queda plasmado a folio 20 (exhibido y reconocido en el plenario) donde a manifestación suya consigna que 'un chico de color les ha abordado ofreciéndoles diferentes tipos de sustancias estupefacientes', ofrecimiento que desbarataría la versión del acusado (al tenerse por iniciativa de éste) pero que, a la par, produciría la indebida consecuencia de sustituir la prueba directa por la referencial.

La concreción de la fuente de conocimiento de todo testigo (que propicia la dicotomía esencial entre el testimonio directo -percepción personal propia- y el indirecto -referencia ajena-) es algo que, de entrada, impone el art. 710 L.E.Crim. ('los testigos expresarán la razón de su dicho y, si fueren de referencia, precisarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apellido, o con las señas con que fuere conocida, a la persona que se la hubiere comunicado').

No cabe duda que es medio probatorio legalmente autorizado, pero son bien conocidas las cautelas respecto de dicho testimonio, toda vez que hace depender su versión de la persona (que puede ser incluso desconocida para aquel, lo que decididamente no es el supuesto de autos) que le ha transmitido lo que aparentemente es su percepción directa de los hechos, circunstancias que necesariamente redundan en la fiabilidad y certeza de sus manifestaciones.

Como es bien sabido, la jurisprudencia de casación ha subrayado, con reiteración y con cita en lo menester de la doctrina constitucional, que en modo alguno el testigo referencial puede operar en sustitución del directo.

Así, y entre otras, la STS de 10 de febrero de 2009 proclamaba en su día que 'los testigos de referencia como hemos dicho en la citada Sentencia de 27 de enero de 2009 no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción'.

Pues bien, como queda enunciado, es la testifical restante la que permite concluir en la actuación coordinada del acusado con las tres personas restantes o, en otros términos, su condominio del hecho. Si la testifical de los funcionarios nº NUM002 y NUM001 se centra en la actuación posterior a la compraventa ilícita y la de los nº NUM003 y NUM004 en la incautación de una superior cantidad de sustancia tras la detención (como se refleja en la resultancia) a la ocupada in situ, el testimonio del funcionario de la Guardia Urbana nº NUM005 es particularmente valioso por su calidad de percepción y detalle. Así refiere que, en óptimas condiciones desde la entrada de una discoteca, advierte la presencia de tres varones (varios de dichos funcionarios afirman conocerles de otras actuaciones en la vía pública, no así al acusado enjuiciado en cuanto a tales actuaciones pero sí de su presencia en la zona -según precisó a preguntas de su defensa-) a la par que Isidoro se aproxima ya en compañía de terceras personas ('al parecer turistas', el comprador entre ellas), siendo que es el acusado quien habla con uno de aquellos tres quien de inmediato se retira hacia los otros dos para acudir de nuevo y proporcionarle no directamente al turista sino a Isidoro la sustancia ulteriormente intervenida para que se la entregase al comprador. No elude en su declaración extremos de complemento valorables, 'eran varios extranjeros, que venían con él', 'les vi caminando juntos', 'el otro se las da a Isidoro y luego hay una discusión, creo que debía ser por el precio', 'que a lo mejor era elevado', 'la bolsa estaba oculta en una barandilla', 'yo acudí a la barandilla y dentro de un kleenex estaban todas las sustancias', ' Isidoro en jerga policial era el puntero, el que va a buscar personas y las trae al lugar donde adquirir la droga', para concluir que la detención era de todos ellos incidiendo que ello obedecía a que la coordinación era 'entre los cuatro detenidos'.



TERCERO.- Como queda indicado los restantes agentes ofrecen razón de la incautación no solamente de la sustancia transmitida sino de las restantes que guardaban quienes actuaban conjuntamente con el acusado, siendo que la prueba pericial, por su parte, justifica debidamente que se trataba de cocaína, anfetamina y metilendioxi-metanfetamina (M.D.M.A.) sustancias que indefectiblemente la jurisprudencia incluye en el catálogo de aquellas que causan grave daño a la salud a los efectos de su tipificación ( vide al respecto de cada una de ellas cuanto expresan las SSTS de 19 de junio de 2000, de 17 de diciembre de 2008 y de 27 de junio de 2005, así como las citadas en ellas).

De igual forma, indudablemente, las respectivas cantidades posee la potencialidad dañina a la salud pública, sirviendo al respecto cuanto el Tribunal Supremo estableció en el Pleno no jurisdiccional de la Sala II de 24 de enero de 2003 (y ratificó el de 3 de febrero de 2005) como dosis mínima psicoactiva.

Al respecto de esto último, fue planteada por la defensa ya en sus conclusiones provisionales lo que venía enunciado como impugnación del dictamen pericial pero que en su desarrollo argumental en juicio se concretaba en cuestionar la cadena de custodia.

Mediante tal locución se trata de preservar la transparencia del tránsito entre la aprehensión y su análisis, que no es otra cosa que la exacta y absoluta identidad entre lo intervenido y lo analizado. En palabras de la STS 27 noviembre 2012 'la cadena de custodia, hemos dicho (Cfr SSTS 1190/2009 de 3 de diciembre ó 6/2010, de 27 de enero) que tiene como misión garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se estudia y destruye'.

No advierte este Tribunal el momento en que pudiere haberse quebrado ese tránsito diáfano entre la incautación y su análisis que invoca la señalada parte pasiva del proceso. El testimonio de los funcionarios policiales (con apoyo en cuanto queda constancia documentada en autos) da razón que una vez producida la incautación (folios 24 y 26 de autos) se produce su pesaje y así ratifican respectivamente cuanto es de ver a folios 22, 25 y 27, explicando que la firma es conjunta por razones de utilidad con independencia de la concreta actuación. En todos ellos consta la asignación de idéntico número de diligencias policiales, número a la postre que es el determinante de la identidad de lo incautado, como tal queda reseñado en el informe a folios 125 y ss. corregido por el obrante a folios 134 y ss. (al haberse detectado un error como se menciona en su encabezamiento) y ampliado por el ulterior a folios 143 y ss..



CUARTO.- Del expresado delito aparece como responsable en concepto de autor el acusado Isidoro al haberlo ejecutado personalmente ( arts. 27 y 28 CP).



QUINTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Mediante este enunciado se descarta la circunstancia atenuante sostenida por la defensa por dilación indebida de la causa. Si la doctrina casacional aludía a un doble orden de valoraciones, acorde precisamente con el sentido semántico de dilación indebida (existencia de retraso efectivo no provocado por factor externo al judicial y que sea carente de justificación), la cristalización normativa, mediante la reforma por L.O. 5/2010 de 22 de junio, de lo que ya había sido uniforme jurisprudencia en los últimos años, integró en el art. 21.6 CP 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

La integración en el Código sustantivo debe entenderse que no obsta, en modo alguno, perseverar con la exigencia que también la doctrina legal ha proclamado ( vide por todas las SSTS de 6 de marzo y de 4 de junio de 2007), cual es la necesidad de que quien lo sostiene señale los momentos cronológicos en que entiende se produce y justifique lo indebido de la dilatación del curso de autos, exigencia por otra parte lógica puesto que lo contrario abocaría a que el órgano enjuiciador efectuase una selección a ciegas.

Pues bien, atendiendo a cuanto obra en la modificación de las conclusiones provisionales la recensión que se efectúa en las mismas vendría a centrarse en los trámites tras la conversión en Procedimiento Abreviado (Auto de 3/8/2017 a folios 147 y 148) dado que la instrucción judicial desde la incoación de la causa (Auto de 30/6/2017 a folio 63) con las diligencias imprescindibles (declaraciones de los encausados, incorporación de hojas histórico penales y recepción de los sucesivos dictámenes analíticos) se había llevado a cabo en plazo razonable (que siquiera había hecho preciso activar la ampliación del art. 324 L.E.Crim.). Se alega la demora producida entre aquel momento de conversión y la apertura de juicio oral (Auto de 15/10/2018 a folios 161 y 162), alegato que se centra en la demora producida por la solicitud de diligencias complementarias por el Ministerio Fiscal (folio 154) y ulterior evacuación de la calificación provisional. Aún de tenerse por tal un retraso excesivo, que no lo sería por cuanto más adelante se dirá, la atenuante invocada se construye con apoyo al antes mencionado retraso efectivo no provocado por factor externo al judicial y, en lo que se aduce, viene referido a actuación de la parte activa del proceso no del órgano judicial. En todo caso, salvando las particularidades de cada caso, esta Audiencia Provincial en Pleno no jurisdiccional celebrado el 12/7/2012 consideró, con carácter general, que la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses integraría la atenuante ordinaria y que 'en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal, la paralización de una causa por tiempo superior a tres años'. Nada de ello es de apreciar.



SEXTO.- La ausencia de circunstancias modificativas permite recorrer la penalidad asignada en el primer párrafo del art. 368 del Código penal en toda su extensión.

No advierte este Tribunal méritos para establecer la privativa de libertad en su mitad superior, pero sí para elevarla de su mínimo en atención a la pluralidad de sustancias estupefacientes dispuestas para el tráfico ilícito (que potencian su capacidad dañina) y a la actuación no aislada sino concertada con terceras personas del acusado (lo que supone, por interacción, adopción de mayores cautelas propias para eludir la frustración del comercio clandestino de aquellas), de ahí que se establezca en tres años y seis meses de prisión.

SEPTIMO.- Interesa el Ministerio Fiscal la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español, a la que debe accederse.

La entrada en vigor, en su día, de la L.O. 1/2015 de 30 de marzo hace ineludible destacar: a) que siguiendo la línea legislativa abierta anteriormente por la reforma por L.O. 11/2003 (en vigor desde el 1/10/2003 hasta el 23/12/2010) y proseguida por la L.O. 5/2010 (en vigor desde la fecha últimamente citada hasta el 30/6/2015) se mantiene, con importantes novedades, la expulsión como norma general y el cumplimiento de la pena como su excepción ('cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito'); b) se establece un límite mínimo de extensión de la pena para proceder a ella ('las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español'); c) se mantiene asimismo que el momento procesal para decretarse sea dual, en la Sentencia o posteriormente, pero a diferencia de la reforma por L.O. 5/2010 se pone acento en que aquel primero es el preeminente (art. 89.3); d) se modifican sustancialmente los requisitos para que opere la expulsión: tanto el objetivo (pues la extensión de la pena, como queda dicho, debe serlo siempre superior a un año de prisión), como el subjetivo que queda ceñido al extranjero (condición que se determina en sentido negativo, esto es, no nacional) prescindiendo de la anterior exigencia de no ser residente legal en España y a salvo de las particularidades que el propio precepto establece para con los ciudadanos de la Unión Europea; e) la reforma cristaliza la demanda jurisprudencial de proporcionalidad al establecer que 'no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada' ( art. 89.4 CP).

En lo que atañe a la presente causa, a la vista de la pena a imponer que no superan los cinco años de prisión, resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 89.1 CP ('las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el Juez o Tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional').

Se ofrece la concurrencia de los aludidos requisitos para que opere la expulsión, esto es, lo innegable del objetivo (extensión de la pena) y también en la actualidad el subjetivo, para el que bastaría la condición de extranjero pero además, aquí, no residente legalmente en España. No se aprecia la cláusula excepcional de desproporción a que alude el citado art. 89.4 CP antes transcrito dado que no existe constancia alguna de arraigo (singularmente de familia directa), extremo en el que siquiera fue interrogado por su defensa, ni siquiera de estancia prolongada, así como de fuente de ingresos regular.

Por ello que, como queda enunciado, proceda decretar la expulsión sustitutiva demandada que lleva anudada ex art. 89.5 CP la prohibición de regreso ('el extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado').

OCTAVO.- Conforme al art. 374,1º CP procede el decomiso de la sustancia y dinero intervenidos.

NOVENO.- La responsabilidad criminal comporta ope legis la condena en costas ( art. 123 CP), en la proporción que establece el art. 240 L.E.Crim..

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Isidoro como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión y multa de TRESCIENTOS EUROS (300 €) con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

La pena de prisión impuesta se ejecutará hasta el límite temporal de un año y nueve meses , sustituyéndose la ejecución del resto por la expulsión del territorio español con prohibición de entrada por término de seis años para el supuesto en que llegado aquel límite temporal no haya accedido al tercer grado u obtenido la libertad condicional que, de ser antes así, se procederá a la expulsión en cualquiera de estos momentos.

Decretamos el comiso de la sustancia y del dinero intervenido, a los que se dará legal destino.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, que deberá formularse ante este Tribunal para ante el Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de diez días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.