Sentencia Penal Nº 487/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 111/2008 de 18 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

Rollo.- 111/08

Pct. Abr: 22/08

Juzgado procedencia: Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona.

S E N T E N C I A nº

ILMOS SRES.

D. MIGUEL ANGEL GIMENO JUBERO.

D. PABLO LLARENA CONDE.

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO.

En la ciudad de Barcelona, a 18 de junio de 2008.

VISTO ante esta Sección, en nombre de S.M. el Rey, el rollo de apelación penal número 111/08, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 7 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado número 22/08 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de hurto; siendo partes apelantes Sergio representado por el Procurador D/Dña. David Elias Vivancos y asistido por el Letrado D/Dña. Laura Amor Quevedo y Jesús Manuel representado por el Procurador D/Dña. Joan Josep Cucala y asistido por el Letrado D/Dña. Sonia Sans y como parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO LLARENA CONDE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el precedente encabezamiento, y con fecha 25 de febrero de 2008 , se dictó sentencia en cuya parte dispositiva se condenaba a Jesús Manuel y Sergio como autores de un delito de robo con violencia de los artículos 237 y 242.1 del CP , con la agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del CP , a la pena de 4 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente se les condenaba como autores de una falta de lesiones del artículo 617 del CP a la pena de 2 meses multa en cuota diaria de 3 euros.

Segundo.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Sergio y de Jesús Manuel , en cuyos escritos (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes) interesaron respectivamente la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra en los términos interesados en el acto del juicio oral; interesando Jesús Manuel su libre absolución y Sergio su condena como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, concurriendo la atenuante de confesión del artículo 21.6 , en relación con el artículo 21.4 del CP .

Tercero.- Una vez admitido a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; trámite que no fue evacuado por parte ninguna; remitiéndose después las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona para resolución del recurso.

Cuarto.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin más trámite, quedaron los mismos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados y los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Pretende la representación de Sergio la revocación de la sentencia de instancia, no en el sentido de pretender la absolución del delito por el que viene condenado, sino por entender que el robo con intimidación perpetrado no alcanzó la consumación. Considera el recurrente que el hecho de que se iniciara la persecución policial inmediatamente después de la perpetración del robo y que esta continuara hasta lograr su detención, recuperándose la totalidad del dinero sustraído, determina que el grado de perfeccionamiento del delito no sea otro que el de tentativa del artículo 16 del CP .

La pretensión carece de respaldo jurídico. Una pacífica y constante doctrina jurisprudencial, (SSTS de 27 de mayo 1999, 8 de octubre 1998 o 23 de marzo 1999 ) declara que: «En el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa acabada- se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa contrectationi en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido ablatiosino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237 , implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración (sentencias de 20 [RJ 1978 2448] y 26 de junio de 1978 [RJ 1978 2654], 19 de enero de 1979 [RJ 1979 123], 7 de marzo de 1980, 28 de septiembre de 1982, 7 de febrero y 10 de octubre de 1983, 16 de enero de 1984, 30 de abril, 4 de julio, 7 y 31 de octubre de 1985, 11 de octubre de 1986 [RJ 1986 5596], 31 de marzo de 1987 [RJ 1987 2249], 3 de febrero [RJ 1988 848] y 8 de marzo de 1988, 30 de enero de 1989, 9 de mayo y 1 de julio de 1991, 16 de diciembre de 1992, 8 de febrero de 1994 [RJ 1994 671], 10 de octubre de 1997 (RJ 1997 7262), 16 de marzo de 1998 [RJ 1998 2425 ])0 .

No siendo de necesidad que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que ilumina y preside toda su dinámica actuacional, fase de agotamiento material no confundible, por su posterior alineación cronológica, con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio ulterior, muchas veces prolongado en el tiempo, al que no quieren referirse las normas penales al momento de definir el tipo. Radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella.

Ofreciéndose como doctrina consagrada, ante la contemplación de situaciones límites, la de que cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido "in fraganti" o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraído, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la frustración, hoy de la tentativa acabada. Parecer del que se hacen eco, entre otras muchas, las sentencias de 17 de junio (RJ 1981 2750) y 22 de diciembre de 1981 (RJ 1981 5121), 10 de mayo (RJ 1983 2690), 10 de octubre y 14 de noviembre de 1983, 30 de abril, 13 de junio y 4 de julio de 1985 (RJ 1985 3956), 4 de junio y 29 de noviembre de 1986, 31 de marzo de 1987 (RJ 1987 2250), 3 de febrero de 1988 (RJ 1988 848) y 10 de octubre de 1997 (RJ 1997 7262 )».

0 Ello determina la consideración de que en el caso de autos, el grado de ejecución alcanzó la consumación, habida cuenta que si bien los acusados no llegaron a aprovechar el dinero sustraído, si tuvieron la posibilidad material de tal disposición o, lo que es lo mismo, de darle de manera furtiva un destino u ocultación diferente de la retención por la que optaron. Así se deriva del hecho de que la persecución policial se abordara cuando los acusados ya habían abandonado el lugar el delito y aprovechando para ello exclusivamente la descripción que hizo la víctima sobre el vestido y dirección tomada por los asaltantes y de la clara circunstancia de que si llegó a lograrse la detención fue como consecuencia de la persecución del autobús en el que se montaron y -cuando se les perdió de vista de nuevo- como consecuencia de las indagaciones que fueron haciendo los agentes al conductor del autobús y a distintos ciudadanos, para terminar detectándoles agazapados y escondidos en un parque, tras la batida que se hizo por el lugar.

TERCERO.- La misma representación reclama la aplicación de una atenuante analógica del artículo 21.6 , considerándose merecedor de la misma por el reconocimiento de su responsabilidad que hizo en sede policial y sumarial.

Obviamente (aunque no se indica) la pretensión del apelante hace referencia a una atenuación equivalente a la expresada en el artículo 21.4 del CP y resulta peculiar cuando de manera acumulada se viene pretendiendo una flagrancia en la que se asienta la consideración de que el delito no llegó a consumarse. En todo caso, la pretensión debe ser rechazada.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo tiene establecido que la circunstancia de confesión del artículo 21.4 del CP precisa de varios elementos, cuales son: 1) Que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; 2) Que la confesión sea veraz y 3) Que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento (entendido por tal, también las diligencias preprocesales abordadas por la Policía), se dirige contra él. No obstante, es cierto también que la jurisprudencia ha relativizado este requisito cronológico, admitiendo analógicamente la eficacia atenuatoria de la que viene a denominarse confesión tardía; 0 esto es, la confesión que produciéndose después de arrancada la actuación policial o judicial, se muestra útil en orden al esclarecimiento del objeto del proceso penal. Lo expuesto adelanta así el elemento esencial de la atenuación que se reclama, es decir, que la confesión pierde su capacidad atenuatoria cuando es meramente aparente, por producirse en situaciones en las que ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad y que la atenuación sólo desplegara sus efectos en aquellos casos en los que es la aceptación de los hechos la que permite alcanzar la acreditación de los mismos o la que facilita una investigación que de otro modo se hubiera mostrado compleja. La atenuación se asienta así en que esta confesión, por más que venga retrasada respecto al momento legalmente previsto, entraña una conducta que facilita la labor de la justicia y que revela además una menor necesidad de pena al suponer una aceptación del mal realizado y una colaboración en el retorno a la situación de vigencia efectiva del ordenamiento jurídico, (SSTS 9 de febrero, 12 de marzo o 23 de junio de 2004 y 28 de septiembre de 2005 entre otras muchas).

No es este el caso de autos, habida cuenta que el acusado admitió los hechos en un momento en que las evidencias policiales eran de tal contundencia que no hubieran impedido su condena; pues si bien es cierto que la víctima manifestó no estar en condiciones de abordar una identificación, resulta evidente que la inmediación entre el robo y la detención, el hecho de que los acusados vistieran una ropa exactamente igual que la descrita por el perjudicado (con elementos de tanta singularidad como una camiseta amarilla), la circunstancia de que llegaran a ellos en virtud de las indicaciones ciudadanas, el dato de que fueran sorprendidos sudorosos y agazapados en el parque y la circunstancia de que se interviniera al apelante escondida en el zapato la cantidad dineraria exactamente sustraída, aporta un rosario concluyente de indicios de cargo que hubieran llevado por sí mismos a la conclusión de responsabilidad que él mismo -ante las evidencias- no supo negar; debiéndose destacar además que su colaboración con la actuación de la justicia no es sino ficticia, habida cuenta la intención que ha pretendido de exculpar en juicio oral al compinche que no tenía una posición procesal tan comprometida como la suya.

CUARTO.- Debe rechazarse, por último, la reclamación de no concurrir la agravante de abuso de superioridad que les ha sido aplicada. La agravante de abuso de superioridad, también conocida como alevosía menor o de segundo grado, basa su plus de disvalor del hecho, con reflejo en la consiguiente culpabilidad del sujeto activo y en la pena que por tal le corresponde, en una situación de desequilibrio de situaciones o fuerzas entre el autor o autores del delito y la víctima que, sin privar a ésta de su capacidad defensiva, como ocurre en la alevosía, sí provoca la minoración de la capacidad, que coloca en situación de ventaja a los autores del delito sobre el sujeto pasivo de su acción. La jurisprudencia destaca así tres elementos constitutivos de la agravante (dos positivos y otro negativo o excluyente): 1º, que se dé una situación objetiva de poder físico o anímico del agresor sobre la víctima, determinando así un desequilibrio de fuerzas a favor del primero; 2º, que tal desequilibrio se use o aproveche por el agresor para la mejor y más impune realización del delito, de modo que pueda hablarse de un abuso de tal situación, abuso que, por su propia nota de uso excesivo o indebido, requiere la consciencia del que se excede en la actuación, conociendo el sujeto la existencia de la superioridad y de la ventaja que ello le proporciona; y 3º, que tal exceso no sea imprescindible para cometer el delito ya por estar incluido como un elemento más del tipo, ya por ser la única forma de poder consumarlo. Elementos, todos ellos, concurrentes en el caso de autos; como puede apreciarse de tener el recurrente una edad de algo más de 40 años (30 su compinche), confrontado con los 74 años de su víctima; a quien siguieron desde la entidad bancaria hasta un portal y abordaron de forma súbita, logrando además el desapoderamiento mediante el despliegue de su fuerza física, por haber derribado a su víctima y haberse colocado ambos encima de su cuerpo, donde -imponiéndose en su forcejeo- lograron inmovilizarle y sacarle el dinero que había retirado de la entidad bancaria.

QUINTO.- Reclama la representación del segundo de los condenados - Jesús Manuel - una resolución absolutoria por falta suficiente de prueba que haga decaer el principio de presunción de inocencia, defendiendo que su condena se asienta exclusivamente en la declaración sumarial -no ratificada en el acto del juicio- del otro acusado Sergio .

En tal sentido debe recordarse que constante Jurisprudencia Constitucional describe que el derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Norma Suprema, sólo puede decaer ante la prueba practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional decisor y la vigencia de los principios constitucionales de contradicción y publicidad; es decir, las pruebas a las que se refiere el artículo 741 de la LECrim. son las practicadas en el juicio (Stcias. 31/1.981 o 182/1.989 entre otras muchas).

De la anterior regla general cabe exceptuar los supuestos de prueba preconstituida y anticipada conforme a la Ley Procesal; es decir, no alcanza la excepción a cualquier acto de investigación sumarial, sino tan solo a aquellos con respecto a los cuales se prevea su imposibilidad de reproducción en el Juicio Oral, y siempre que se garantice el derecho de defensa y la posibilidad de contradicción (Stcia. 62/1.985, 137/1.988 o la ya citada 182/1.989).

No obstante, el propio Tribunal Constitucional declara que la reglas anteriores no deben ser entendidas en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias sumariales (como parece pretender las defensa en el presente procedimiento), si estas han sido practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen y siempre que dichas diligencias se reproduzcan en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa de los acusados somerterlas a efectiva contradicción (Stcia. 80/1.986, 25/1.988 o 82/1.992 entre muchas otras). En tales supuestos se ha declarado expresamente que las declaraciones del acusado hechas en la fase de investigación ante la Policía o el Juez instructor, pueden ser tenidas en cuenta por el Tribunal para formar su convicción en cuanto a la determinación de los hechos probados (stcia. 80/1.986 o 217/1.989) pues el órgano judicial director del plenario, por haber percibido la actitud de los declarantes, puede dar mayor credibilidad a aquellas declaraciones que al contenido de las propias del juicio oral.

Esta última doctrina constitucional es de aplicación recurrente por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en las no pocas ocasiones en la que -por una u otra razón- solo pueden apreciarse indicios de criminalidad contra los autores, en virtud de meras confesiones dadas en el ámbito policial o instructorio por los autores del hecho. La final voluntad de autoprotección de los confesos en ocasiones, o el temor a otros coprocesados o coacusados en otras, hace que en innumerables casos las primitivas declaraciones sumariales se transformen (en el propio acto del juicio, y aún antes) en retractaciones globales y ello aún cuando (como en el caso de autos) las declaraciones del atestado hayan sido prestadas en presencia de Letrado y se hayan ratificado e incluso complementado (como aquí ocurre) ante el Juez de Instrucción.

Tan frecuente es dicha postura procesal, que tal actuación ha recibido su particular denomición en el seno de la práctica y la doctrina jurídica; son los llamados juicios de ruptura, para los que el Tribunal Supremo (en aplicación de la doctrina constitucional antes indicada) ha admitido que las declaraciones prestadas ante el Juzgado instructorio pueden ser valoradas como legales medios probatorios, porque fueron tomadas con estricta observancia de las garantías necesarias para la defensa y porque su contenido pudo ser contrastado con el resto de actividad desplegada en el juicio oral.

Supone esto que la disparidad de la prueba sumarial con la del acto de la vista no tiene por qué implicar la aceptación automática de la versión discrepante dada en el plenario, como la defensa pretende. Lo fundamental es (y así lo ha destacado la jurisprudencia), el contraste de la versión dada en el juicio y la previa; sin que el Tribunal quede impedido de dar preferencia a un relato u otro, en uso de su libertad, de acuerdo con su conciencia y conforme con el artículo 741 de la L.E.Cr . Llegan los criterios jurisprudenciales más lejos, indicando que nada obliga al rechazo o aceptación global de una u otra de las declaraciones divergentes, pues cada una de ellas constituye un elemento probatorio válido que se divide o multiplica con referencia a cada uno de los hechos que han sido sometidos al enjuiciamiento de esta sección (Stcias de 21-9-1.989, 22-9- 1.989, 2-10-1.989, 27-10-1.989, 29-11-1.989 y 11-4-1.990, entre innumerables otras).

El Juzgador de instancia tuvo dicha posibilidad valorativa, a la vista de haberse practicado las declaraciones, tanto policiales como judiciales instructorias, en presencia de letrado y con pleno respeto a los derechos constitucionales que a los procesados corresponden y del hecho de haber sido oído en el acto del plenario Sergio -y el propio apelante- con directa alusión a las discrepacias de la versión dada por aquel en juicio, con todas sus declaraciones previas.

Ante dicho examen conjunto y ponderado de la totalidad de la prueba practicada, la Juez de Instancia otorgó credibilidad a la inculpación que Sergio hizo en fase sumarial del apelante Jesús Manuel ; siendo su valoración plenamente razonable en una doble proyección: 1) Porque no aporta ninguna razón lógica que le haya llevado a la atribución sumarial de responsabilidad y a prestar ahora distinta versión; sin que sea admisible la peregrina afirmación en juicio oral de que lo que dijo al instructor es que ambos fueron detenidos juntos. La mera lectura de la transcripción de la declaración sumarial (firmada por el acusado y por su propio letrado) evidencia que su relato es completo y que describe la actuación de ambos condenados desde el seguimiento a la víctima, hasta su detención policial y 2) No hay ninguna razón de incredibilidad subjetiva en el acusado Sergio , cuya posición procesal no se ve alterada por la atribución de responsabilidad a Jesús Manuel ; observación que se refuerza por la periférica corroboración de participación que supone haber sido ambos detenidos ocultándose, sofocados y tras una persecución policial iniciada escasos minutos antes y de manera inmediata a la perpetración de los hechos.

El motivo debe por tanto ser desestimado.

Vistos los expuestos argumentos jurídicos, así como los precitados artículos y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto, por la representación de Sergio y de Jesús Manuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 7 de los de Barcelona en fecha 25 de febrero de 2008 y en Procedimiento Abreviado número 22/08 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS aquella resolución en todas sus partes y declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta Sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.