Sentencia Penal Nº 487/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7390/2009 de 20 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA.

Rollo número 7390/09

Juzgado de Instrucción número 12 de Sevilla

Sumario nº 2/09

SENTENCIA Nº 487/10

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Joaquín Sánchez Ugena

Magistradas:

Dª María Dolores Sánchez García

Dª María Auxiliadora Echávarri García

En Sevilla, a 20 de octubre de 2010.

Este Tribunal, formado por los Sres. Magistrados arriba nombrados, ha visto en juicio oral y a puerta cerrada la presente causa, seguida por delitos de agresión sexual, robo, y falta de lesiones.

Han sido partes el Ministerio Fiscal, y el procesado Arsenio , con tarjeta de identidad número NUM000 , nacido en Meknes (Marruecos) el día 1 de enero de 1971, hijo de Bouchta y de Rahma. No constan ni su estado civil ni su profesión; tiene antecedentes penales no computables aquí; Está privado de libertad provisional por esta causa desde el día de ayer. Y con anterioridad lo estuvo los días 12 y 13 de marzo de 2007.

Está representado por el Procurador Sr. Martínez Guerrero, y defendido por el Letrado Sr. Saucedo Rodríguez.

Es ponente el Magistrado D. Joaquín Sánchez Ugena.

Antecedentes

PRIMERO.-

El Juzgado de Instrucción arriba identificado siguió procedimiento ordinario por el citado delito, dictó en su momento auto de procesamiento, y cumplidas todas las actuaciones procedentes, elevó el sumario a la Audiencia Provincial.

SEGUNDO.-

Repartidas las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, se incoó el rollo, de designó al Magistrado ponente según el turno establecido, y se señaló para la vista del juicio oral la fecha de hoy, en que efectivamente ha tenido lugar, con el resultado que recoge el acta levantada para documentar el plenario.

TERCERO.-

En cuyo acto, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de:

- Un delito de agresión sexual de los arts. 178 y 180.5 del Código Penal .

- Un delito de robo con intimidación del Art. 202. 1 y 2 .

- Y una falta de lesiones sancionada en el Art. 617. 1 .

Imputó su autoría al procesado; no invocó concurrencias de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió que fuera condenado a las penas de seis años de prisión por el primer delito, cuatro años de prisión por el segundo, y dos meses de multa, con cuota diaria de 12 euros, por la falta, con la accesoria de inhabilitación especial, y pago de las costas.

También solicitó que fuera condenado a indemnizar a Agustina en euros 9.462 euros, así como al pago de las costas.

CUARTO.-

Por su parte, la defensa del procesado pidió al Tribunal que dictara sentencia libremente absolutoria.

Hechos

Son hechos probados, y así lo declaramos expresamente, los siguientes:

PRIMERO.-

Alrededor de las 8 de la tarde del 30 de diciembre de 2006, Agustina camina por la Pasarela de la Cartuja, en el paseo de Juan Carlos I de Sevilla, cuando observa que detrás de ella sale un individuo que estaba escondido tras unos matorrales que hay en el lugar. Adivinando que podría sufrir algún percance a la vista de la hora, del lugar, y de la súbita presencia del individuo, se apresura a pasar a la acera contraria.

Y en ese momento el individuo en cuestión, que es el procesado Arsenio se acerca a la mujer, la aborda, y se abre la chaqueta que lo abriga, mostrándole un cuchillo de grandes dimensiones.

En ese instante la señora, muy asustada, intenta correr en dirección al paseo, pero el procesado la agarra y la tira al suelo, con el propósito evidente de abusar de ella sexualmente.

La mujer, que ha adivinado este propósito, arroja su bolso al agresor, y le dice que se quede con él, y que la deje marcharse.

El procesado no hace caso, sino que tira de ella, con el propósito de llevársela a los matorrales que existen en el lugar, donde quedaría fuera de la vista de los demás. Y para ello, hace ademán de clavarle el arma, al mismo tiempo que, con clara intención lúbrica, le coge uno de los pechos.

Cuando Agustina trata de zafarse de la inminente amenaza del cuchillo, sufre un corte en el dedo pulgar de la mano derecha, pero al fin consigue huir, grita en petición de socorro, que le presta el vigilante de un edificio próximo. La policía hace acto de presencia y atiende a la víctima.

SEGUNDO.-

Que sufre una herida incisa en el dedo, erosiones en las dos rodillas, y crisis de ansiedad.

Cura a los 5 días, tras una única asistencia médica.

TERCERO.-

Finalmente el procesado, tras la huída de la mujer, antes de desaparecer, se apodera del bolso, en cuyo interior hay documentos y efectos personales. El valor de continente y contenido no supera los 400 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-

Los hechos que acabamos de narrar son constitutivos de un delito de agresión sexual previsto en el Art. 180 del Código Penal, y en la modalidad agravada que recoge el apartado quinto del Art. 180 , que es el supuesto en que el autor de la agresión hace uso de armas u otro medio peligroso, capaz de producir la muerte o lesiones.

No de otra forma puede ser considerado el cuchillo que, si bien no ha sido encontrado, la victima del asalto describe como de grandes dimensiones. No lo oculta en el hueco de la mano, sino en el interior del chaquetón que lo abriga en la tarde noche del invierno.

El Art. 120. 3 de la Constitución nos obliga a motivar el sentido de nuestra sentencia, que mandato que acatamos a la luz de la sabia fórmula valorativa que nos brinda el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Y para llegar a la conclusión condenatoria, tenemos en cuenta las manifestaciones del procesado y las de la propia víctima, y el dato objetivo de la realidad de las lesiones comprobadas médicamente.

Examinemos pues, por separado, cada una de estas parcelas de la prueba.

SEGUNDO.-

LAS DECLARACIONES DEL PROCESADO.-

Quienes prestan declaración ante un Tribunal, vienen obligados a decir la verdad, bajo sanción de incurrir en delito de falso testimonio. Con una sola excepción, que es la del sujeto pasivo del proceso.

Se entiende que este sujeto tiene derecho a mentir, o más exactamente, no está obligado a decir la verdad, como una elemental manifestación del derecho a su propia defensa.

Es esta una sólida realidad que no se cuestiona, sino que se justifica, ya en la decimonónica Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Teniendo esto en cuenta, no otorgamos credibilidad alguna a la negativa del procesado. Al negar su participación en el hecho, está faltando a la verdad de forma clara y manifiesta.

La especie de coartada que ofrece es muy ambigua, evanescente. Se limita a decir que en las fechas de autos estaba en Málaga, trabajando en la recolección de aceituna. A este propósito hemos de indicar que no se trata de invertir la carga de la prueba, pero forzoso es convenir en la idea de que probar esta afirmación es, en principio, tarea facil.

Pero el procesado ha tenido tres años y medios para hacerlo, y ni lo ha hecho, ni ha intentado hacerlo.

TERCERO.-

LAS DECLARACIONES DE LA VÍCTIMA.-

Sabemos que existen determinadas conductas delictivas para cuya perpetración es precisa la complicidad de la soledad, la ausencia de testigos. Es lo que sucede con los delitos contra la libertad sexual.

Y precisamente por esta razón, suelen ser delitos de prueba difícil, puesto que en principio se trata de enfrentar la palabra del reo, que niega, y la de la víctima, que afirma.

Es la regla general, que naturalmente tiene excepciones, como sucede en aquellos casos en que además, se cuenta con otros elementos de prueba objetivos, como pueden la sangre, los restos de semen, las lesiones genitales o próximas a la zona genital.

En este caso no tenemos tan valiosos elementos periféricos, con la excepción de las leves lesiones de Agustina .

La poquedad del material probatorio queda salvada gracias a una sólida doctrina jurisprudencial según la cual, en nuestro enjuiciamiento criminal, el decir de un solo testigo puede ser prueba de cargo bastante para destruir la presunción de inocencia que opera a favor del reo, aunque el testigo único sea un niño, o sea -como aquí sucede- la propia víctima. Esto será así siempre que ese único testimonio cumpla determinadas exigencias que por sobradamente

conocidas no vamos a reiterar ahora. Bástenos decir que persistencia en la incriminación, verosimilitud del testimonio y ausencia de incredibilidad existen en las distintas declaraciones de Doña Agustina .

Que sin el menor género de dudas, dice la verdad cuando explica lo que padeció la noche de autos. En sus distintas declaraciones antes del juicio, y en las que en este hace ante nosotros, queda claro que la mujer no ha fabulado, no ha inventado un suceso tan escabroso.

Queda claro que fue víctima de una agresión sumamente violenta por parte de un individuo que quería abusar de ella, y que si no lo consiguió plenamente fue gracias a la oposición y a la decisión de la víctima.

Hasta aquí, los hechos no son problemáticos. El problema surge cuando nos enfrentamos al problema de la identificación del agresor.

La defensa entiende que esta no es suficiente para despejar las dudas a la hora de afirmar que fue el procesado, y no otra persona de sus caracteres físicos y raciales, o similares, quien agredió a la joven mujer.

Y llegados a este punto, hay que diferenciar dos cuestiones. De un lado, la identificación propiamente dicha. Y de otro lado, la posibilidad de error, teniendo en cuenta -así lo admitimos- que el procesado, en su constitución, no coincide lo bastante con la descripción que de él hizo la mujer a la policía al tiempo de denunciar los hechos, y que encontramos en el folio 2 del sumario.

Veamos.

CUARTO.-

Tras la lectura del sumario, albergábamos serias dudas de que la identificación hecha en la instrucción fuera bastante para despejar la duda racional en torno a la existencia de un reconocimiento válido.

En un primer momento, la policía exhibe a la víctima un fichero de fotografías, con resultado negativo.

Hay un segundo reconocimiento fotográfico, esta vez exitoso. Es el que se recoge en el folio 49 de sumario, cuando Agustina identifica al procesado de modo rotundo y terminante, sin dejar resquicio a la duda.

El tercer paso consiste en la diligencia de reconocimiento en rueda de presos que podemos leer en el folio 65. Esta vez Agustina reconoce también al procesado, entre otros componentes de la rueda.

Pero esta vez el reconocimiento tiene reservas, cuando dice: "(...) que se parece mucho al situado en segundo lugar, con el número dos. Que lo reconoce en el noventa y tantos por ciento. Que se parece muchísimo...".

Una nueva ocasión de reconocimiento -y es la cuarta vez- encontramos en el folio 86, pero que no arroja luz a la cuestión. Esta vez la víctima matiza su decir en el reconocimiento en rueda.

Pero es lo cierto que hasta entonces la duda, por leve que sea, no se ha despejado. La mujer esta segura del reconocimiento, al noventa y nueve por ciento. Pero el uno por cierto restante tiene más peso a efectos jurídicos, porque en él descansa la duda, y en la duda, la absolución.

No obstante esta situación, el panorama queda por completo despejado en el acto del juicio.

Ahora sin el menor titubeo, sin la menor vacilación, la mujer reconoce a su agresor. A preguntas nuestras, y antes de verse frente a frente con él, afirmó que nunca olvidaría su cara. Esta afirmación resulta creíble, pero lo que nos resulta absolutamente creíble es la sinceridad de la mujer en el momento de reconocer a su agresor.

En este momento, la duda, hasta entonces razonable, ha quedado despejada. Porque somos nosotros, los jueces, los que estamos facultados para valorar la veracidad del testimonio. Y en este caso, a la testigo otorgamos una credibilidad absoluta y sin resquicios. Todo en ella, y en su decir, rezuma credibilidad.

QUINTO.-

Hemos adelantado que existe otra cuestión problemática a tratar: el procesado no responde exactamente a la descripción que de él hizo la víctima en la noche de autos, ante la policía.

Es - dijo entonces- varón, moreno, delgado o muy delgado, pelo corto, cara alargada. Hasta aquí, la coincidencia es plena. Pero dos datos no coinciden: se dice que mide 1Ž80 y que tiene unos 27 años.

Porque la verdad es que la talla del procesado no se aproxima a esa altura -es bastante más bajo- y cuando ocurren los hechos sobre los que juzgamos tiene 35 años.

Sin embargo, en contra de lo que la defensa mantiene con tanto y tan justo afán, estas dos divergencias no invalidan el reconocimiento. Fue muy grafica Agustina cuando dijo que suele atribuir esta estatura a todas las personas que son más altas que ella. Nada de particular tiene que ante la situación de pánico inevitable en que está inmersa, viera a su agresor más grande de lo que realmente es. Posiblemente la psicología tenga explicación para este fenómeno, en la misma medida en que los profanos podemos explicarnoslo.

El fallo en la edad tampoco es relevante. Un error de cinco o siete años en relación con un adulto, se puede entender, en la misma medida en no se entendería en el caso de niños o adolescentes.

Menos entidad aun tiene la duda relativa al color de los ojos del agresor. Dijo la joven al describirlo que los tenía negros, y en el juicio que oscuros. Aquí no hay contradicción.

En conclusión, queda absolutamente fuera de toda duda que el procesado es el autor de los hechos criminales, contra la libertad sexual, por los que habrá de responder.

SEXTO.-

Por el contrario, no podemos decir otro tanto del atentado contra el patrimonio. Consideramos que no existe delito de robo, porque el apoderamiento del bolso es ajeno a la violencia empleada por el procesado. Éste intimida y amenaza con el cuchillo a la víctima, y la lesiona, porque su propósito es la agresión sexual.

No es el bolso lo que quiere. Agustina , con tal de salir de tan difícil situación, se lo ofrece voluntariamente.

Y el procesado lo desdeña.

Es después, cuando la mujer consigue escaparse, y deja el bolso tirad en el suelo, cuando surge el ánimo de lucro a cuyos impulsos aquel coge el bolso, y se lo lleva.

Por tanto, este proceder constituye una falta de hurto del Art. 623.1 del Código Penal , dado que no hay constancia que el valor de lo sustraído supere los 400 euros que constituyen el umbral y límite que separa delito y falta.

SÉPTIMO.-

Por último, los hechos imputados al procesado cristalizan en una falta de lesiones del Art. 617. 1 del Código , ya que como consecuencia de la violencia ejercida sobre ella, la víctima resultó con una herida incisa por arma en el dedo pulgar de la mano derecha, erosiones en las rodillas, y crisis de ansiedad. Para curar, precisó y obtuvo una sola asistencia médica.

OCTAVO.-

Del delito y faltas en cuestión es autor criminalmente responsable en concepto de autor el procesado; en virtud de lo dicho, y por la participación que tuvo en su comisión, libre y voluntaria, material y directa, de conformidad con lo que disponen los Arts. 27 y 28 del Código Penal .

SEXTO.-

En la ejecución del delito no concurren, ni se alegan, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SÉPTIMO.-

En obediencia a lo que dispone el Art. 66 del Código Penal , estamos obligados a motivar la pena impuesta: el delito tipo está castigado con pena de prisión de uno a cuatro años.

Pero como nos encontramos ante el subtipo agravado que más arriba hemos indicado, la pena se eleva de un mínimo de cuatro, a un máximo de diez años.

Podemos recorrer la pena en toda su extensión al no existir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y en uso de esta facultad discrecional (relativa), entendemos que la pena adecuada es la que solicita el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta las circunstancias que rodean el hecho, lo alevoso del ataque y la persistencia en él pese a la tenaz resistencia de la joven víctima, y a la ausencia de todo atisbo de arrepentimiento que se desprende de la categórica negativa de los hechos

OCTAVO.-

Las personas penalmente responsables de delito o falta son también responsables civiles, porque así lo dice el Art. 109 del Código Penal .

El Art. 110 recoge los distintos capítulos indemnnizatorios, que los jueces cuantificamos conforme al resultado de la prueba, que razonamos según nos indica el Art. 115 .

Teniendo en cuenta las circunstancias todas que concurren, y el alcance y entidad del daño causado, llegamos a la conclusión de que la cuantía de la responsabilidad civil justa es la que solicita la acusación.

NOVENO.-

De conformidad con lo que ordenan los arts. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal, las costas del proceso se imponen a quien resulta condenado.

Vistos los preceptos legales citados, y los demás de general y obligada aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al procesado Arsenio , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, una falta de lesiones, y otra falta de hurto, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; a las penas de:

1º.- Por el delito, seis años de prisión de prisión, con la accesoria correspondiente.

2º.- Por la falta de lesiones, dos meses de multa, con cuota diaria de seis euros, y con apremio personal de un DIA de arresto por cada dos cuotas impagadas.

3º.- Y por la falta de hurto, otra multa en la misma extensión y cuotas, y con idéntico apremio personal.

Lo condenamos a que indemnice a Agustina en la cantidad de 9.462 euros, y al pago de la mitad de las costas causadas.

Declaramos de oficio la otra mitad.

Igualmente declaramos la insolvencia del condenado.

Y para el cumplimiento de la pena de prisión, se le abonará el tiempo pasado y que pase privado de libertad por esta causa, conforme a lo dicho en el encabezamiento de esta sentencia.

De la cual se remitirá testimonio, una vez que sea firme, a la Subdelegación en Sevilla del Gobierno Central, a los efectos previstos en la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- esta sentencia fue publicada en el mismo día de su fecha por el Magistrado que la dictó. Certifico.