Sentencia Penal Nº 487/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 37/2008 de 22 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

Dna. Francisca Soriano Vela

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

D. Aurelio Santana Rodríguez

En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de diciembre de dos mil diez.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Sumario no 037/08, procedente del Sumario no 002/08, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 2 de los de Güímar, seguido por un delito CONTINUADO de ABUSO SEXUAL AGRAVADO, contra Marcos , nacido en Granadilla de Abona (Santa Cruz de Tenerife) el día 12/03/1.953, hijo de Antonio y de Teresa, con DNI no NUM000 -X y con domicilio en la BARRIADA000 no NUM001 de Güímar, representado por la Procuradora de los Tribunales dona María José Díez Cardellach y defendido por el Letrado don Avelino Míguez Caina; siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. dona Carmen Almendral Parra. Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. don Juan Carlos González Ramos.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, senalándose para la celebración del Juicio Oral el día 13 de octubre de 2.010, acordándose su continuación para el día 21 del mismo mes y ano, fechas en las que el mismo tuvo lugar en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales al elevar sus conclusiones a definitivas como constitutivos de un delito continuado de Abuso Sexual Agravado, previsto y penado en los artículos 181.1 y 2 y 182.1 y 2, con relación a los artículos 180.3 y 74, todos del Código Penal , conceptuando responsable criminalmente del mismo al acusado Marcos , sin que concurra en su persona circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, interesando que se le impusiera la pena de diez anos de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; así como a que indemnizara a Santiaga en la cantidad de 12.000 euros por los danos morales causados a la misma; y al pago de las costas procesales.

TERCERO.- La defensa del acusado negó los hechos de la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido, si bien durante el trámite de informe alegó la posible prescripción del delito imputado si la calificación final de los hechos no tuviera en cuenta el acceso carnal, indicando también la posible existencia de dilaciones indebidas.

Hechos

ÚNICO.- Probado y así se declara que: Marcos , con DNI no NUM000 , mayor de edad como nacido el 12 de marzo de 1.953 y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, en fechas no precisas, pero en todo caso a lo largo de los anos 1.996 y 1.997, aprovechando que la menor de cinco anos, Santiaga , nacida el día 9 de mayo de 1.991, residía, junto con su madre, en el domicilio de Marcos , sito en la BARRIADA000 no NUM001 de Güímar, y con la intención de satisfacer sus libidinosos instintos, en múltiples ocasiones, las cuales se iniciaron en el domicilio de los abuelos de la menor, sito en la CALLE000 no NUM002 de Güímar, tanto en un sillón como en la cama del domicilio de Tomás, continuando luego en el domicilio, sito en la BARRIADA000 no NUM003 de Güímar al que la menor, su madre, su hermano pequeno y la entonces pareja de su madre se mudaron inicialmente tras abandonar la vivienda de aquél, le quitaba los pantalones o le subía la falda, retirándole la ropa interior y le tocaba con la mano los muslos, piernas y genitales; llegando en algunas ocasiones a introducir su pene en la vagina de la menor, produciéndole rotura del himen. Estos hechos fueron denunciados por la madre de la menor, Lidia , el día 26 de enero de 2.004, al habérselos relatado entonces la menor Santiaga .

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo debe ser analizada la afirmación efectuada por la defensa durante el trámite de informe final en cuanto a que se podría apreciar la prescripción del delito imputado en función de la calificación jurídica que de los hechos se pudiera efectuar.

En primer lugar debe llamarse la atención acerca del momento elegido por la defensa para efectuar dicha alegación, pues ninguna referencia sobre este particular se ha realizado durante la tramitación del procedimiento. Lo cual merece un reproche por no ser consecuente con una buena práctica procesal dado que tampoco se efectuó modificación alguna del escrito de defensa inicial para incluir dicha alegación cuando la defensa elevó a definitivas sus conclusiones, lo cual hubiera permitido al Ministerio Fiscal exponer durante su informe final lo que hubiera podido tener por conveniente al respecto, o incluso solicitar un receso para analizar y estudiar la cuestión. Por ello resultó sorpresiva para la acusación la introducción de ese elemento nuevo de discusión, sobre todo si se tiene en cuenta la evidente relevancia del mismo para el supuesto de su apreciación.

Dicho lo anterior, no menos cierto es que, siendo la prescripción apreciable incluso de oficio por ser de naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, y por responder a principios de orden público y de interés general ( Ss.T.S. 975/1.999, de 16 de junio ; 839/2.002, de 6 de mayo ; 421/2.004, de 30 de marzo ; 174/2.006, de 22 de febrero ; 672/2.006, de 19 de junio ; 1224/2.006, de 7 de diciembre ; y 25/2.007, de 26 de enero ), lo cierto es que puede ser apreciable de oficio en cualquier estado del procedimiento, en el recurso de casación e incluso después de pronunciada la sentencia carente aún de firmeza. La firmeza es el punto final para apreciar la prescripción del delito. A partir de la firmeza, la prescripción del delito cede el paso a la prescripción de la pena ( Ss.T.S. 644/1.997, de 9 de mayo ; 1211/1.997, de 7 de octubre ; 938/1.998, de 8 de julio ; 1526/1.998, de 9 de diciembre ; 1604/1.998, de 16 de diciembre ; 1505/1.999, de 1 de diciembre ; 435/2.002, de 1 de marzo ; 547/2.002, de 27 de marzo ; 839/2.002, de 6 de mayo ; 1559/2.003, de 19 de noviembre ; 421/2.004, de 30 de marzo ; 483/2.005, de 15 de abril ; 1596/2.005, de 30 de diciembre ; 383/2.007, de 10 de mayo ; y 509/2.007, de 13 de junio ). Por ello procede analizar la posible prescripción insinuada por la defensa en su informe final.

La prescripción del delito puede acordarse antes de sentencia, ordinariamente por la vía de los artículos de previo pronunciamiento, si bien es necesario que la cuestión aparezca tan clara que, de modo evidente y sin dejar duda alguna al respecto, pueda afirmarse que, sin necesidad de la celebración del juicio oral, ha transcurrido el plazo designado al efecto por la ley para el delito de que se trate ( S.T.S. 517/2.007, de 8 de junio ; y 222/2.002, de 15 de mayo ). Por ello, la estimación o la desestimación de la prescripción ha de hacerse siempre en la sentencia dictada en el juicio oral, en la que se califica el hecho delictivo y se le impone una pena, determinado entonces si hay o no prescripción ( S.T.S. 356/1.999, de 4 de marzo ). Ahora bien, la calificación posterior en el acto del juicio no vincula, como tampoco lo hace la que puede entender la defensa como posible correcta, de tal manera que los hechos perseguidos penalmente constituyen delito según la calificación que hayan realizado definitivamente por los órganos jurisdiccionales y no la pretendida en algún momento del proceso por las partes ( S.T.S. 672/2.006, de 19 de junio ). La infracción punible que se tendrá en cuenta será la apreciada en la sentencia, y no la que haya sido objeto de querella, de procesamiento o de acusación ( S.T.S. 244/1.999, de 15 de marzo ). Por ello la valoración del tiempo transcurrido desde la fecha de la comisión del hecho enjuiciado hasta el inicio de las actuaciones penales debe hacerse en relación a la calificación definitivamente realizada por el tribunal, en relación con la cual se determinará el plazo correspondiente según el artículo 131 del Código Penal ( S.T.S. 672/2.006, de 19 de junio ).

Por otra parte, para la determinación del plazo de prescripción que corresponde aplicar, debe atenderse a la pena en abstracto, aún cuando después, al dictar sentencia, y en virtud de las circunstancias atinentes al caso, se impusiera una pena concreta comprendida dentro de los límites de la prescripción discutida o planteada por el propio tribunal. En virtud del Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1.997, se acordó atender a la pena en abstracto ( Ss.T.S. 217/2.004, de 18 de febrero ; 1267/2.004, de 28 de octubre ; 1375/2.004, de 30 de noviembre ; 1387/2.004, de 27 de diciembre ; 610/2.006, de 29 de mayo ; 672/2.006, de 19 de junio ; 700/2.006, de 27 de junio ; 509/2.007, de 13 de junio ; 414/2.008, de 7 de julio ; 811/2.008, de 30 de diciembre ; y 964/2.008, de 23 de diciembre ; entre otras). Por pena en abstracto ha de entenderse la prevista por el legislador para el tipo de delito de que se trate, es decir, la fijada en la norma penal de la parte especial para el autor del delito en grado de consumación ( Ss.T.S. 1267/2.004, de 28 de octubre ; y 1395/2.004, de 3 de diciembre ). El hecho de que el artículo 131 se refiera a la "pena máxima senalada al delito" indica que ha de atenderse a la pena en abstracto ( Ss.T.S. 356/1.999, de 4 de marzo ; 2040/2.002, de 9 de diciembre ; 1074/2.003, 22 de julio ; y 1590/2.003, de 22 de abril de 2.004 ). En todo caso, y en lo que se refiere al delito continuado, la facultad que concede el artículo 74 de elevar la pena, no deja de ser lex certa y lex scripta en cuanto que se encuentra previamente establecida como posible en la propia norma preexistente, por lo que ha de ser la continuidad delictiva y hacer uso de dicha exasperación punitiva para determinar el plazo de prescripción del delito ( Ss.T.S. 222/2.002, de 15 de mayo ; 1104/2.002, de 10 de junio ; 1173/2.005, de 27 de septiembre ; y 575/2.007, de 9 de junio ).

Aplicando lo hasta ahora expuesto al presente caso, teniendo en cuenta que la calificación jurídica de los hechos enjuiciados, que como ya se analizará en el siguiente fundamento de derecho ha de ser de abusos sexuales continuados con penetración vaginal de una menor de doce anos (trece anos tras la reforma operada por la Ley Orgánica 11/1.999, de 30 de abril), la pena en abstracto máxima a imponer es de 10 anos de prisión, aplicable en su mitad superior ( artículos 74.1 y 3 y 182 del Código Penal ), por lo que conforme a lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 131.1 del Código Penal , el plazo de prescripción es de 10 anos; plazo que es de aplicación "cuando la pena máxima senalada por la Ley sea inhabilitación por más de seis anos y menos de diez, o prisión por más de cinco y menos de diez anos" (según redacción original, modificada por la Ley Orgánica 15/2.003, de de 25 de noviembre, a partir de la cual se aplica dicho plazo cuando la pena máxima senalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de cinco anos y que no exceda de 10; por lo que con ambas redacciones sería de aplicación el plazo de prescripción de 10 anos). Así, dado que los hechos declarados probados se desarrollaron durante los anos 1.996 y 1.997, siendo denunciados con fecha de 26 de enero de 2.004, dando lugar a la incoación del Atestado Policial (folio no 1 de las actuaciones), es evidente que al incoarse el procedimiento penal (Diligencias Urgentes no 3/2.004, iniciadas por auto de fecha 27 de enero de 2.004) no había transcurrido el referido plazo de prescripción. Por tal motivo, debe ser desestimada la alegación de la defensa acerca de la posible prescripción del delito que ha dado lugar a la formación de la presente causa.

SEGUNDO.- Los anteriores hechos, y que lo han sido al apreciar la Sala en conciencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, la declaración del procesado y la testifical de la víctima y de los testigos en el juicio oral, así como la pericial de valoración psicológica y de análisis de credibilidad del testimonio de la entonces menor Santiaga y el informe forense sobre las secuelas físicas que la misma presentaba, son legalmente constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal -penetración vaginal- sin consentimiento por ser la víctima menor de 12 anos, previsto y penado en el artículo 182, párrafo primero, en relación con el artículo 181.1 y 2.1 o y 74.1 y 3, todos del Código Penal en su redacción originaria ( artículo 182.1, con relación con el artículo 181.1 y 2 y 74.1 y 3, todos del Código Penal en su actual redacción), pues estos preceptos sancionan la ejecución de actos que atenten contra la libertad e indemnidad sexual de otra persona sin mediar violencia o intimidación y sin consentimiento de la víctima por ser menor de 12 anos (13 anos en la actualidad).

En todo caso, dado que los hechos enjuiciados y declarados probados acaecieron con anterioridad a las reformas operadas en el vigente Código Penal por la Ley Orgánica 11/1.999, de 30 de abril, que en lo que ahora interesa afectó a la redacción de los artículo 180 , 181 , 182 y 183, y por la Ley Orgánica 15/2.003, de 25 de noviembre , que en lo que ahora interesa afectó a la redacción de los artículos 74 y 182, debe indicarse que, conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 15/2.003 (la Ley Orgánica 11/1.999, no estableció disposiciones transitorias) y en el artículo 2 del Código Penal sobre irretroactividad de la ley penal, salvo que resulte más favorable para el reo, en el presente caso debe aplicarse la legislación vigente en el momento de los hechos -esto es, la redacción originaria del Código Penal- pues, por un lado, la concreta penalidad prevista en el artículo 182 para el supuesto de abuso sexual con acceso carnal cometido sobre menor de 12 anos (13 anos en la actual redacción) no ha variado (de cuatro a diez anos de prisión), y, por otro lado, la penalidad aplicable como consecuencia de la continuidad delictiva resulta ser más favorable con anterioridad a la reforma pues sólo preveía la aplicación en su mitad superior de la pena más grave prevista para el delito (74.1), si bien, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2.003, es posible llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado de la infracción más grave. No obstante, con una u otra redacción de este último precepto, la consecuencia penológica resulta ser la misma en el presente caso (mitad superior -7 a 10 anos-sin poder alcanzar la mitad inferior de la pena superior en grado), partiendo para ello del límite de pena solicitada por el Ministerio Fiscal (10 anos), que impide la aplicación del artículo 74.1 en su actual redacción. A ello se une que, pese a conocer la defensa que la calificación del Ministerio Fiscal y la imputación siempre se efectuó sobre la redacción originaria del vigente Código Penal (la anterior a la reformas antes citadas), ninguna manifestación consta efectuada en contrario.

En líneas generales, la libertad sexual es un bien eminentemente personal, lo cual determina que la excepción a la excepción ( artículo 74.3 del Código Penal ) deba interpretarse de modo restrictivo, por lo cual no es fácil apreciar la existencia de delito continuado en aquellos supuestos en que se acredite una pluralidad de infracciones contra la libertad sexual ejecutadas por un solo delincuente ( Ss.T.S. 1316/2.002, de 10 de julio ; 485/2.004, de 30 de junio ; 667/2.008, de 5 de noviembre ; y 48/2.009, de 30 de enero ). De esta forma, cada que se comete un acto atentatorio contra la libertad sexual, aunque sea con el mismo sujeto pasivo, hay un delito diferente y se renueva en cada acción concreta ante la incapacidad del sujeto pasivo de consentirla ( Ss.T.S. 1316/2.002, de 10 de julio ; 140/2.004, de 9 de febrero ; 553/2.007, de 18 de junio ; y 667/2.008, de 5 de noviembre ). Sin embargo, una línea jurisprudencial más matizada permite admitir la excepción a la regla general, aunque insistiendo siempre en la necesidad de aplicar restrictivamente esta excepcional posibilidad e individualizar la calificación jurídica cuando los actos tengan una estructura y alcance claramente discernibles ( Ss.T.S. 1043/2.005, de 20 de septiembre ; 1091/2.005, de 22 de septiembre ; y 48/2.009, de 30 de enero ). En todo caso, se aprecia en aquellos casos en los que aunque esos ataques de contenido sexual se hubieren llevado a cabo en diversas ocasiones a lo largo del tiempo, hay una carencia probatoria para poder determinar con concreción suficiente su numero y circunstancias individuales, conformando un verdadero estado permanente de sometimiento a los deseos libidinosos del autor, por lo que se presentan como un verdadero "continuum" en la configuración del comportamiento infractor, como manifestación de un dolo unitario ( Ss.T.S. 1132/2.004, de 13 de octubre ; 1192/2.004, de 26 de octubre ; 1394/2.004, de 24 de noviembre ; y 553/2.007, de 18 de junio ). Así cabe apreciar esa continuidad delictiva cuando hay homogeneidad en los hechos sobre el mismo sujeto pasivo y existe una absoluta imposibilidad de concretar con precisión las ocasiones en que los mismos se cometieron ( Ss.T.S. 1049/1.999, de 28 de junio ; 1832/1.999, de 23 de diciembre ; 938/2.004, de 12 de julio ; 1041/2.004, de 17 de septiembre ; 1110/2.006, de 14 de noviembre ; y 553/2.007, de 18 de junio ). Por ello es aplicable el delito continuado cuando existe una relación sexual duradera en el tiempo, que obedezca a un dolo único o al aprovechamiento de idénticas ocasiones entre los mismos sujetos activo y pasivo ( Ss.T.S. 878/1.998, de 24 de junio ; 1520/1.998, de 9 de diciembre ; 430/1.999, de 23 de marzo ; 548/1.999, de 12 de abril ; 1049/1.999, de 28 de junio ; 1272/1.999, de 9 de septiembre ; y 414/2.002, de 11 de marzo ). En este punto es de senalar que resuelta normal en casos de atentados contra la libertad de menores, incapaces y en general de personas sin capacidad de decidir, en el escenario familiar o análogo en el que se producen estas situaciones, que no pueden precisar ni cuantificar ( S.T.S. 548/1.999, de 14 de abril ), siendo así que tanto si las diversas acciones son consumadas como intentadas, se aprecia el delito continuado ( S.T.S. 348/2.005, de 17 de marzo ).

En el presente caso, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial, resulta evidente que debe apreciarse la continuidad delictiva en los hechos enjuiciados por cuanto el acusado actuó siempre con el mismo dolo unitario de satisfacer sus deseos libidinosos, actuando siempre sobre la misma víctima, la entonces menor de edad Santiaga , aprovechando idénticas ocasiones de encontrarse con la misma a solas, en el marco de una situación ciertamente análoga a la familiar por la estrecha relación existente entre el acusado y la madre de la víctima (de confianza, según ésta), y contar la víctima con una edad manifiestamente inferior a los 12 anos (actualmente 13 anos), por lo que por su inmadurez carecía de capacidad de decisión. Y todo ello durante un periodo de tiempo, que si bien resulta amplio (dos anos aproximadamente), también lo es que es continuado, sin que de la prueba de cargo practicada se haya podido individualizar, más allá de las referencias concretas a algunos de los episodios, todos y cada de los actos de abuso sexual, con y sin acceso carnal, que efectuó aquél respecto de la persona de la víctima; por lo que, en conjunto, todas esas actuaciones se presentan como un verdadero "continuum" en la configuración del comportamiento infractor, como manifestación de un dolo unitario.

En general, las conductas encuadradas en el delito de abuso sexual constituyen ataques a la libertad sexual en los que, sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, el sujeto activo no cuenta sin embargo con un verdadero consentimiento de la víctima, valorable como libre ejercicio de su libertad sexual ( S.T.S. 1796/2.002, de 25 de octubre ). En cuanto al acceso carnal que requiere el tipo del artículo 182.1 del Código Penal es de senalar que el concepto penal de acceso carnal en la actualidad comprende no sólo la cópula, como introducción del miembro viril en la vagina, sino también la introducción de aquél en las cavidades anal y bucal. Para el Diccionario de la Real Academia Espanola, acceso es equiparable a coito, y éste es definido como cópula sexual. Es claro que tales conceptos son aplicables tanto al hombre como a la mujer, debiendo entenderse que en casos de cópula, o de introducción del miembro viril en las cavidades ya mencionadas, ambos participantes tienen acceso carnal ( S.T.S. 1295/2.006, de 13 de diciembre ). El acceso carnal supone la introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo senala, vaginal, anal y bucal, rellenándose la tipicidad tanto cuando el sujeto activo realiza la conducta, esto es, cuando introduce el pene en la boca, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad con violencia o intimidación (agresión sexual) o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado (abuso sexual), introduciendo su órgano sexual en alguna de las cavidades típicas del sujeto activo ( S.T.S. 476/2.006, de 2 de mayo ), permitiendo así la actual redacción del tipo que el sujeto activo del delito pueda ser tanto un hombre como una mujer ( S.T.S. 1295/2.006, de 13 de febrero ).

El acceso carnal (que sustituye a la expresión yacimiento) no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas, no siendo necesaria para la consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos, se trata del momento en el que se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su cuerpo, debiéndose valorar en todo caso las circunstancias del caso concreto; de manera tal que no es necesario un completo acoplamiento del órgano sexual del varón dentro de la vagina de la mujer, en casos de acceso carnal heterosexual por vía vaginal, lo que también es aplicable a la anal, de forma que basta al efecto la introducción del pene aunque sólo sea parcial y únicamente se produzca en la zona de los labios de la vulva, que ya forman parte de la vagina aunque lo sea en su porción externa ( S.T.S. 680/2.005, de 27 de mayo ). Basta con que el pene llegue a introducirse en la vagina, aunque no se precise cuánto y aunque su duración fuera instantánea, porque los labios mayores y menor forman una unidad con la vagina, por lo que el simple contacto periférico, con penetración en el exterior o zona vestibular vaginal, produce el mismo efecto que la total introducción en el interior ( Ss.T.S. 693/1.997, de 20 de mayo ; 13/1.998, de 15 de enero ; 1710/2.003, de 19 de diciembre ; y 339/2.007, de 30 de abril ). La consumación en este delito se produce tan pronto como se produce la "coniunctio membrorum", con penetración más o menos perfecta del pene en la cavidad femenina -cuando se trata de acceso carnal por vía vaginal-; debiendo entenderse que dicha cavidad comienza en el "labium majus", por lo que, a partir del mismo, ya hay penetración y, lógicamente, acceso carnal ( S.T.S. 365/2.006, de 24 de marzo ). No se requiere que la penetración del miembro viril sea completa, bastando la introducción más o menos profunda, sin que se precise la eyaculación sexual, ni siquiera la rotura más o menos completa del himen, con desfloración de la mujer virgen ( S.T.S. 804/2.006, de 20 de julio ).

En cuanto a los abusos sexuales que no consisten en acceso carnal, se han venido exigiendo como requisitos para su apreciación: a) Un contacto corporal o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, siempre que no constituya un acceso carnal; b) El contacto puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél; y c) Existencia de un ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual ( S.T.S. 647/1.998, de 7 de mayo ; y 197/2.005, de 15 de febrero ). Otra enumeración de tales requisitos exige: a) un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona; b) un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva; y c) el elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento ( S.T.S. 1216/2.006, de 11 de diciembre ). En concreto, se aprecia esta figura delictiva cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole, realizados en zonas erógenas o en sus proximidades ( S.T.S. 1619/1.998, de 22 de diciembre ). Por otra parte, al ser un delito de tendencia, se consuma instantáneamente y por la sola ejecución del contacto o tocamiento, aunque sea elemental y breve ( S.T.S. 647/1.998, de 7 de mayo ).

Por su parte el artículo 181.2 del Código Penal en su redacción originaria establecía que "En todo caso, se considerarán abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten: 1o Sobre menores de doce anos. (...)", siendo su redacción actual "A los efectos del apartado anterior, se considerarán abusos sexuales no consentidos los que se ejecutaren sobre menores de trece anos, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare". Al tratarse de menores de trece anos (12 anos en la anterior redacción), el artículo 181.2 establece una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la conciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure no se permite en principio indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contraestímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual ( Ss.T.S. 411/2.006, de 18 de abril ; y 476/2.006, de 2 de mayo ). Esta presunción de falta de consentimiento está absolutamente justificada en personas que, por su minoría de edad, carecen de capacidad de abordar la situación y se vean naturalmente cohibidas ante la decisión de una persona mayor de edad ( S.T.S. 1304/2.005, de 22 de septiembre ). La edad menor de trece anos excluye la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin la cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el libre ejercicio de la autodeterminación sexual ( S.T.S. 476/2.006, de 2 de mayo ).

En el presente caso, concurren todos y cada uno de los requisitos hasta ahora expuestos respecto del delito resenado.

En primer lugar, las acciones declaradas probadas consistieron en diversos tocamientos efectuados por el acusado a la entonces víctima menor de edad, tocamientos que se producían sobre sus muslos, piernas y genitales, tras quitarle o retirarle la ropa, llegando en algunas ocasiones, en número no determinado, a introducir su pene en la vagina de la menor, produciéndole la rotura del himen. Estos hechos han de considerarse en grado de consumación en tanto que se realizaron de forma efectiva los tocamientos en las partes ya indicadas e introdujo el pene en la vagina de la menor, traspasando de forma evidente la zona vestibular de la vagina por cuanto llegó a ocasionar la rotura del himen. Además este acceso carnal se produjo con ausencia de violencia o intimidación, tal y como relató la víctima en su exploración judicial de fecha 2 de marzo de 2.006 en la que indicó que nunca le pegó, ni intimidó ni insultó. La entonces menor relató durante el acto del juicio como, primero en la casa de sus abuelos y aprovechando que le daba de comer, le tocó entre las piernas por debajo de la braguita. Luego, ya en el domicilio del acusado y durante el periodo en el que convivió en dicho lugar (un ano aproximadamente), relató como en diversas ocasiones la tumbaba en la cama, le subía el vestido y le bajaba las braguitas, y él se bajaba los pantalones. Relató como, al introducirle el pene, sentía dolor y luego sangraba (un poquito senaló) al orinar. Relató también algún episodio en el sillón de la casa a la que se mudaron tras abandonar el domicilio del acusado. Indicó que ella no entendía lo que le sucedía, si estaba bien o mal, pero sí le dolía en sus partes. Durante su exploración del día 27 de marzo de 2.004, también relató como en esta segunda vivienda el acusado enviaba a su hijo al patio y a ella la metía en el comedor, lugar en el que la sentaba en el sillón y le tocaba, metiéndole la mano debajo de la ropa, acariciándole sus partes. Más explícita fue en la exploración judicial de 2 de marzo de 2.006 en la que, manifestando ya conocer lo que eran las relaciones sexuales, indicó de forma clara e inequívoca que el acusado la había penetrado por su vagina con su pene y que esto le provocó dolor. El informe forense acreditó de forma objetiva la rotura "antigua" del himen, efectuándose la revisión ginecológica cuando la menor contaba con 12 anos (folio no 40 de las actuaciones) y con ocasión de iniciarse el procedimiento penal.

En segundo lugar, resulta un dato objetivo y que no admite discusión el hecho de que la víctima, al haber nacido el día 9 de mayo de 1.991, era menor de 12 anos (13 anos según la actual redacción del tipo) en el momento de los hechos, tal y como se deriva de la certificación literal de nacimiento que obra unida a las actuaciones (folio no 102). Por tanto, a comienzos del ano 1.996, en el que se iniciaron los hechos enjuiciados, la misma contaba con 5 anos, cumpliendo los seis en mayo de ese ano, finalizando el ano 1.997, al cesar los actos declarados probados, con la edad de 7 anos. De esta forma, y a los efectos de lo dispuesto en el artículo 181.2.2o del Código Penal (actual artículo 181.2, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 11/1.999, de 30 de abril ), concurre de manera objetiva y evidente el requisito de ser la víctima menor de 12 anos (hoy 13 anos).

Como simple hipótesis, se podría plantear la posibilidad de la concurrencia de un probable error de tipo sobre la edad de la víctima pero en el presente caso no puede siquiera plantearse por cuanto el acusado era perfectamente consciente de la edad de la menor (5 anos), teniendo en cuenta la relación de amistad y confianza que le unía con la madre de la misma, reconociendo el propio acusado que la menor vivió durante casi un ano en su casa y que él la trataba como a una hija; unido al hecho de la escasa edad de la menor que imposibilita a cualquier persona media para considerar que podía tener 12 o más anos (13 en la actualidad). Al respecto, tal y como senala la S.T.S. 1945/2.003, de 21 de noviembre , es claro que la relación de amistad y de confianza que mantenía el acusado con la familia de la menor, y con ésta, impide cualquier error sobre la verdadera edad de la misma, siendo el acusado conocedor de que tenía menos de doce anos. Y el conocimiento de la antijuridicidad de los abusos sexuales con menores de dicha edad constituye un dato notorio, que por la propia naturaleza de la conducta no es susceptible de error alguno.

En cuanto a la existencia del ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual, no ofrece la menor duda en el presente caso dado el contenido tanto de los tocamientos, especialmente por las zonas en las que los efectuó, como el evidente carácter sexual del acceso carnal por vía vaginal. Igualmente, tales conductas vulneraron la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, la cual, como ya se ha dicho, carecía por su edad e inmadurez de la capacidad para decidir acerca de su libertad sexual, por lo que no medió consentimiento.

En cuanto a la posible apreciación y aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 180.3a del Código Penal (actual artículo 180.1.3a, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 11/1.999, de 30 de abril ), lo cierto es que cuando la especial vulnerabilidad de la víctima sea consecuencia de no haber alcanzado los 13 anos de edad (12 anos en la redacción original), la agravación del artículo 180.1.3a (180.3a en la redacción original) no es aplicable, dado que la edad de la víctima ha sido tenida en cuenta para establecer la primera alternativa típica del artículo 182.1 en relación con el artículo 181.2. Es claro que en tales casos rige el artículo 67, pues el legislador ya ha tenido en cuenta al describir la infracción penal la corta edad de la víctima. Por lo tanto, no es adecuado valorar la diferencia de edad para establecer la tipicidad y al mismo tiempo para aplicar una circunstancia agravante ( Ss.T.S. 645/2.003, de 29 de abril ; 115/2.004, de 9 de febrero ; 242/2.004, de 27 de febrero ; 181/2.006, de 22 de febrero ; 532/2.006, de 11 de mayo ; 697/2.006, de 26 de junio ; y 660/2.008, de 28 de octubre ). Sólo en aquellos casos en que además de la edad concurran otras circunstancias incardinables en la especial vulnerabilidad de la víctima, será compatible la aplicación del subtipo agravado, mientras que en aquellos supuestos en los que sólo sea la edad el hecho tomado para aplicar el tipo básico, la agravación no cabe por infracción del "non bis in idem" ( Ss.T.S. 660/2.008, de 28 de octubre ; y 665/2.008, de 30 de octubre ). Serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de la víctima, en razón de tal vulnerabilidad por razón de su edad ( Ss.T.S. 1773/2.002, de 28 de octubre ; y 224/2.003, de 11 de febrero ).

En el presente caso, lo cierto es que no se ha insistido por la acusación en la posible concurrencia de esas otras circunstancias que incidieran en su especial vulnerabilidad, siendo sólo de apreciar la menor edad de la víctima. De hecho, por más que la misma residiera junto con su madre en la casa del acusado, éste no era el encargado de su custodia, circunstancia que en otras ocasiones ha permitido la aplicación de esta agravación. Por todo ello no procede aplicar el referido subtipo agravado.

De todas formas, tampoco en este caso se ve afectada la posible pena a imponer que puede llegar a los 10 anos de prisión, por cuanto, aplicándose la continuidad delictiva (artículo 74.1 y 3), la pena prevista en el artículo 182, párrafo primero (actual artículo 182.1), que oscila de 4 a 10 anos de prisión, se debe aplicar en su mitad superior -de 7 a 10 anos-, franja que, como ya se analizará en su momento, puede ser recorrida en toda su extensión al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (artículo 66.3a, en su redacción original, o 66.1.6a, en su vigente redacción).

En efecto, tal y como ya se ha adelantado, de las testificales conjuntas de la perjudicada, dona Santiaga , menor de edad en el momento de los hechos, y de las testigos dona Lidia y dona Rosario , ambas de referencia de los hechos, siendo la primera la madre de la entonces menor, se desprende la realidad de la forma en la que ocurrieron y la participación en ellos del acusado. En este punto y en cuanto a sus declaraciones se ha de precisar que si bien es cierto, que no existe inconveniente, según reiterada jurisprudencia ( Ss.T.S. de 27 de mayo de 1.988 , 3 de noviembre de 1.989 , etc.) para que la prueba de cargo pueda "estar constituida por la declaración acusatoria, de un único testigo, aun cuanto éste haya sido la propia víctima del hecho", como recuerda la Sentencia de 23 de marzo de 2.000, -prueba que es igualmente admitida por el propio Tribunal Constitucional cuando afirma que las "declaraciones de la víctima o perjudicado por el ilícito tienen valor de prueba testifical siempre que esas declaraciones se lleven a cabo con las debidas garantías..." ( S.T.C. 173/1.990, de 12 de diciembre de 1.990 )-, ello es así, "cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador y le impidan formar su convicción en consecuencia"; y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos, según ha reconocido en numerosas ocasiones la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional. En este sentido, la S.T.S. 3324/2.003, de 16 de mayo y la más reciente S.T.S. 998/2.007, de 28 de noviembre. La primera de estas dos sentencias establece que "Para verificar los controles de credibilidad de la declaración de la víctima de abusos sexuales, esta Sala tiene una abundante jurisprudencia que marca de forma orientativa cuáles son los parámetros que debe manejar el juez penal, cuando se enfrenta a un testimonio de esas características. Entre otras, en sentencias de 21 de septiembre de 2000 y de 5 de mayo de 2003, viene declarando de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo , 25 de abril , 5 y 11 de mayo de 1994 , entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad,...". Así, el Tribunal Supremo, con el fin de garantizar su fiabilidad y tutelar eficazmente el derecho constitucional a la presunción de inocencia, ha senalado la necesidad de que el Tribunal de instancia, como en toda actividad probatoria, deba efectuar una cuidada valoración de dicho testimonio atendiendo, entre otros posibles factores, o "dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad", a los siguientes criterios:

1o) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración, haciendo dudosa su credibilidad y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1.994 ).

2o) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato anadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1.992 ; 11 de octubre de 1.995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1.996 ; y 29 de diciembre de 1.997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), puesto que, como senala la sentencia de 12 de julio de 1.996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atanen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera. Por ello, ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria ( Ss.T.S. de 1 de marzo de 1.994 , 21 de julio de 1.994 , 4 de noviembre de 1.994 , 14 de febrero de 1.995 , 23 de febrero de 1.995 , 8 de marzo de 1.995 , 10 de junio de 1.995 , 16 de septiembre de 1.996 , 28 de enero de 1.997 , 27 de febrero de 1.997 y Ss.T.C. de 28 de febrero de 1.994 y 3 de octubre de 1.994 ); y, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la avalen.

3o) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1.998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Y en el presente caso concurren todos y cada uno de los citados requisitos, debiendo anadirse que además no existe el menor motivo para dudar de la veracidad del relato ofrecido por la víctima, la entonces menor de edad Santiaga .

Dicha perjudicada, ratificando sustancialmente su declaración prestada durante la instrucción (exploraciones judiciales obrantes en los folios no 25, 26, 97 y 98 de las actuaciones), relató como en diversa ocasiones, cuyo número no pudo determinar, pero en todo caso durante los anos 1.996 y 1.997, tanto cuando residió, junto con su madre, en el domicilio del acusado y, posteriormente, en el domicilio al que se mudaron, éste, aprovechando algunas ocasiones en las que se quedaban solos, o en companía del hijo del acusado de la misma que la perjudicada, al que éste lo hacía salir al patio, le efectuaba diversos tocamientos en sus muslos, piernas y genitales, tras quitarle o retirarle la ropa, llegando en algunas ocasiones, en número no determinado, a introducir su pene en la vagina de la menor, produciéndole la rotura del himen. Además este acceso carnal se produjo con ausencia de violencia o intimidación, tal y como relató la víctima en su exploración judicial de fecha 2 de marzo de 2.006, en la que indicó que el acusado nunca le pegó, ni intimidó ni insultó. La entonces menor relató durante el acto del juicio como, primero en la casa de sus abuelos y aprovechando que le daba de comer, le tocó entre las piernas por debajo de la braguita. Luego, ya en el domicilio del acusado y durante el periodo en el que convivió en dicho lugar, relató como en diversas ocasiones la tumbaba en la cama, le subía el vestido y le bajaba las braguitas, y él se bajaba los pantalones. Relató como, al introducirle el pene, sentía dolor y luego sangraba (un poquito senaló) al orinar. Relató también algún episodio de tocamientos en el sillón de la casa a la que se mudaron tras abandonar el domicilio del acusado. Indicó que ella no entendía, no sabía si era bueno o malo, pero sí le dolía en sus partes. Durante su exploración del día 27 de marzo de 2.004, también relató como en esta segunda vivienda, el acusado enviaba a su hijo al patio y a ella la metía en el comedor, lugar en el que la sentaba en el sillón y le tocaba, metiéndole la mano debajo de la ropa, acariciándole sus partes. Más explícita fue en la exploración judicial de 2 de marzo de 2.006 en la que, manifestando ya conocer lo que eran las relaciones sexuales, indicó de forma clara e inequívoca que el acusado la había penetrado por su vagina con su pene y que esto le provocó dolor. Durante el acto del juicio también aclaró que antes de denunciar los hechos no había mantenido relaciones sexuales, y que fue luego, al tener novio y mantener relaciones sexuales, cuando empezó a relacionar lo que le había hecho el acusado con el acto sexual. Es cierto que la madre de la menor declaró que no recordaba que el acusado se quedara a solas con la misma y que siempre había algún adulto con ella, pero ello no excluye que no pudieran darse esas ocasiones pues todos trabajaban en esa época, incluso a turnos. Además, sobre este particular la declaración de la víctima, corroborada por los demás elementos incriminatorios, no deja lugar a dudas acerca de la posibilidad, como así ocurrió, de que el acusado se quedara a solas con ella, bien de forma ocasional bien de forma buscada por el mismo.

El relacionado testimonio de la víctima en el acto del juicio oral cumple con todos los requisitos antes expuestos, siendo así que en el mismo no se aprecia incredibilidad subjetiva de sus manifestaciones, mostrando a juicio de este Tribunal, el necesario grado de desarrollo y madurez en atención a su edad actual (19 anos) en relación con la que contaba en el momento de los hechos (5 anos) y en el momento de efectuarse la denuncia de los mismos (12 anos). Igualmente, no se ha alegado, ni apreciado, la concurrencia en la misma de móviles espurios, pues como se analizará más adelante, del informe pericial de valoración psicológica y de análisis de credibilidad del testimonio de la entonces menor (folios no 55 a 84 de las actuaciones) no se derivan elementos que permitan dudar de su credibilidad, senalando las psicólogas en el acto del juicio oral que la víctima fantaseaba para eludir la realidad que no le gustaba, pero no para mentir. Por ello no parece que presente motivos para mentir, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, ni las previas relaciones acusado-víctima denotan móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de su declaración. En este punto conviene recordar que el propio acusado reconoció que su relación previa con la entonces menor era buena pues la trataba como a una hija; reconociendo que le unía una buena relación con su familia, por lo que la menor y su madre estuvieron viviendo en su domicilio durante aproximadamente un ano, visitándolas luego cuando se mudaron a otra vivienda cercana. Esta buena relación general fue corroborada por la testigo dona Lidia , la cual resulta ser la madre de la perjudicada, senalando que nunca pudo pensar que estos hechos estuvieran ocurriendo, siendo la entonces esposa del acusado la madrina de su otro hijo, calificando la relación con el acusado como de confianza. La perjudicada senaló expresamente que, aparte de los hechos enjuiciados y declarados probados, no existían motivos para llevarse mal con el acusado, calificando la relación con él como normal. En todo caso el testimonio de la entonces menor mostró evidentes rasgos de verosimilitud, siendo su declaración lógica en sí misma, estando rodeada la misma de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso. Al respecto, se ha de resaltar la reacción posterior de la menor de sentir rechazo hacia la presencia del acusado, relatando como recordaba que se tapaba la cara y que sentía rechazo hacia el mismo, lo cual fue confirmado por la testigo Sra. Lidia . En todo caso, no supone descrédito alguno de su testimonio el no haber contado lo sucedido hasta bastante tiempo después (2.004), máxime si se tiene en cuenta su entonces corta edad y la influencia que ejercía el acusado, un adulto, que le decía que era una nina y nadie le iba a creer; a lo que se une el hecho de que precisamente por esa corta edad (5 anos), con el escaso desarrollo y madurez correspondiente a esa edad, poco o ningún conocimiento debía tener acerca de lo que eran las relaciones sexuales y, por ende, de lo que le estaba sucediendo, manifestando durante el acto del juicio que no sabía si lo que le sucedía estaba bien o mal, pero que le dolía en sus partes lo que le hacía el acusado. A ello se une el miedo que sentía por la posible reacción de su madre, a la cual, como consecuencia de que a una hermana suya -tía de la menor- le había sucedió algo parecido, le había oído decir en varias ocasiones que si a alguno de sus hijos le pasaba algo parecido "mataría a quien fuera". Posteriormente, la forma en que finalmente lo contó a una amiga del colegio es incluso valorada en el informe psicológico como un elemento que refuerza su credibilidad, destacándose que no se objetivaron posibles presiones del exterior para denunciar en falso. Esta forma de salir a la luz los hechos fue confirmada por la testigo dona Rosario , que, si bien no actuaba como perito sino testigo, dada su condición de psicóloga sí indicó durante el acto del juicio que tuvo en aquel momento una breve entrevista con la menor para conocer el riesgo de volver a su domicilio, al desconocerse quién podía ser el agresor, y observó indicadores de veracidad en lo que la misma le contó, estando la menor bastante afectada, llorando, muy nerviosa, llegándole a salir una pequena urticaria.

Otro elemento corroborador está constituido por los informes forenses obrantes en autos (folios no 40, 107 y 108 de las actuaciones), los cuales confirman la rotura antigua del himen que presentaba la víctima con doce anos de edad. En el segundo informe, el evacuado por la forense dona Crescencia , se indica, con lógica conocida, que la penetración vaginal normalmente produce rotura del himen, siendo así que el sangrado o enrojecimiento por tal motivo desaparecen tras 48 horas aproximadamente y los bordes de la rotura cicatrizan en unos 5 a 10 días, siendo así que, al contrario de la creencia popular, los abusos sexuales pueden dejar pocos o ningún signo físico. Finalmente, tras referir las lesiones físicas y de comportamiento más frecuentes asociadas al delito de carácter sexual, se concluye respecto del presente caso que el que la menor no tuviera lesiones asociadas a la ruptura himeneal no excluye abuso, como tampoco lo hace que esa ruptura sea antigua, si bien también senala que la misma pudo deberse a otras circunstancias "raras de explicar dado que hablamos de una menor de 5 anos". Durante el acto del juicio oral, la forense Sra. Crescencia , tras ratificar su informe, senaló que los detalles que relataba la perjudicada (dolor en sus partes y sangrado) eran compatibles con una penetración vaginal, siendo así que si bien la madre de la menor, al ducharla o vestirla, pudiera haberse dado cuenta, lo cierto es que hubiera requerido de una examen más exhaustivo para ello, pudiendo haberle pasado desapercibido, salvo que existiera algún hematoma exterior. Ello abona el hecho de que, pese a lo ocurrido, y dado que la menor no relató lo que le estaba sucediendo, y teniendo en cuenta que la rotura del himen es una lesión interna y el sangrado puede durar unos dos días, pudo perfectamente ocurrir sin que la madre se diera cuenta en el devenir diario del cuidado de la menor.

La veracidad de la declaración de la víctima, dada su entonces minoría de edad, viene también avalada por un elemento periférico corroborador de especial significación, como es el informe pericial de valoración psicológica y de análisis de credibilidad del testimonio de la entonces menor (folios no 55 a 84 de las actuaciones). Informe en el que, durante el acto del juicio, se ratificaron íntegramente en su contenido las dos psicólogas que lo redactaron y firmaron, dona Graciela y dona Marisol .

En este punto y en materia de valoración e importancia de este tipo de informes, conviene recordar que, como senala la S.T.S. 3324/2.003, de 16 de mayo , "Aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que en esta materia le encomienda el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , desarrollo penal del art. 117 de la Constitución espanola, no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), rindiendo su informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, y aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual.", anadiendo que "No basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convictiva.". La Citada sentencia también atiende al hecho de que el estudio contenido en el informe pericial se había validado por el "método Steller", generalmente utilizado en los organismos públicos, basado en un análisis de las declaraciones con un total de 19 criterios, de las que en aquel caso concurrían 10, siendo plenamente válido a los efectos de dar credibilidad plena al testimonio de la allí menor víctima del delito.

En el presente caso, el antes citado informe pericial, además del uso de otros parámetros (entrevista semiestructurada, test y cuestionarios), se efectuó utilizando la técnica del análisis de contenido basado en criterios del Método Steller y Köhnken (Steller y Köhnken, 1.989), en el que se elabora un sistema de 19 criterios, agrupados en 5 categorías, siendo así que el número mínimo para considerar válida una declaración es de 5. De los 19 criterios analizados respecto de la declaración de la entonces menor, se llega a la conclusión que la misma cumple con 14 de ellos (ya se indicó que con cinco se considera creíble), tal y como de forma expresa indicó la Psicóloga Sra. Graciela durante el acto del juicio oral, analizándose los mismos en el citado informe (folios no 64 a 66 y 79 a 81 de las actuaciones). Se senala expresamente en dicho informe, apartado de "Resultados" (folio no 66 y 81 de las actuaciones), que "... hay que considerar que están presentes en el testimonio relatado los criterios con mayor peso, es decir, los que tienen un poder de discriminación mayor a la hora de valorar un testimonio como verdadero, siendo estos criterios los siguientes: estructura lógica, descripción de interacciones, cantidad de detalle, engranaje contextual, descripción de interacciones, complicaciones inesperadas, detalles inusuales, detalles superfluos, alusión al estado mental del agresor y alusión al estado mental subjetivo.", anadiéndose que "Teniendo en cuenta además, como ya se ha mencionado, que el contexto original de la eclosión de la denuncia no es sugerente de autofabricación del testimonio y que tampoco se objetivan posibles presiones del exterior para denunciar en falso", por lo que "Se puede concluir que el análisis de credibilidad realizado a la declaración de la menor se considera que el relato de la misma como probablemente creíble.". Concluye el citado informe que la menor relata un suceso "probablemente creíble", sin que se perciba "... manipulación ni susceptibilidad a la sugestión en la menor.".

También de las conclusiones del citado informe pericial debe destacarse que la perjudicada presentaba "... un perfil inestable a nivel emocional en general, sintiéndose afectada por la situación acaecida. Tendiendo a ser una menor introvertida, fría y con gran autocontrol, con criterios acordes a presentar así mismo un Trastorno de estrés postraumático de carácter leve.".

En el acto del juicio oral las psicólogas, a preguntas de la defensa, confirmaron que no existían datos que hicieran variar sus conclusiones, senalando que la víctima fantaseaba para eludir la realidad que no le gustaba, pero no para mentir. Distinguiendo claramente las pruebas y resultados alcanzados en su informe respecto de la valoración de la personalidad de la entonces menor (primera parte del informe), de las realizadas y de los resultados y conclusiones obtenidos para analizar la credibilidad del testimonio de la menor (segunda parte de su informe), siendo así que lo primero sólo tiene por finalidad determinar si se podía efectuar el análisis de su credibilidad. También indicaron que, en el momento del informe, la menor no tenía experiencias sexuales, salvo la de los hechos, siendo siempre clara en senalar al acusado, presentando un trastorno postraumático, leve como consecuencia del paso del tiempo.

Por último, debe destacarse también en la entonces menor, víctima de los hechos, la evidente persistencia en su incriminación, que es mantenida en el tiempo y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, no apreciándose modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima: primero, durante la instrucción judicial (folios no 25, 26, 97 y 98 de las actuaciones) y, finalmente, en el acto del juicio; durante las cuales no se contradijo ni se desdijo. Además, y dada su edad, tanto en el momento de los hechos (5 anos) como en el momento de la denuncia (12 anos) y del juicio oral (19 anos), ha mantenido siempre una adecuada concreción en sus declaraciones, sin ambigüedades, generalidades o vaguedades, relatando los hechos con el detalle y precisión que le era exigible en atención a su edad y grado de desarrollo y madurez, así como al evidente lapso de tiempo transcurrido desde los hechos hasta que los mismos fueron denunciados, siendo un relato coherente y dotado de la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En este punto, es necesario citar la S.T.S. 546/2.010, de 10 de junio , a tenor de la cual "Resulta indiferente las veces que el acusado introdujo los dedos en la vagina de las menores o en qué otras ocasiones se limitó a acariciar su cuerpo, pues todos esos actos con claro propósito libidinoso integran un conjunto de conductas susceptibles de aglutinarse en un delito continuado, en tanto ninguna de ellas había prescrito y estaba perfectamente determinado el periodo de tiempo en que se produjeron, lo que no se puede pretender y menos en unas ninas es que tomen nota del día y la hora en que fueron víctimas de la agresión sexual. Ninguna persona es capaz de recordar con precisión el momento exacto (día y hora) de la realización de una serie repetida de actos.", anadiendo que "El grado de concreción se produjo en aquellos aspectos fácilmente recordables, como el momento del día, así como los detalles del desarrollo de la actividad delictiva y de los "juegos" que con las ninas realizaba el acusado. La sentencia en la pag. 12 refleja las circunstancias detalladas que caracterizaron a las conductas delictivas.", por ello, negrita y subrayado no incluidos, "Respecto a las inconcreciones ya dijimos que no es necesario precisar más de lo que se suele recordar, después de varios anos de ocurrir unos hechos, ello en lo atinente al número de tocamientos y al momento exacto de producirse los mismos, día y hora, porque en lo relativo al modo, circunstancias, partes del cuerpo a las que afectaron y demás detalles que describen los hechos enjuiciados, son suficientes para constituir el sustento fáctico de un delito de abuso sexual.", siendo de destacar también respecto de la tardanza en ser denunciados los hechos que "El hecho de que nunca las menores refirieran esos hechos a sus abuelos y tía, está dentro de la lógica, habida cuenta de la inmadurez y particular psicología de unas ninas de tan corta edad, a las que no les es fácil ni mucho menos tratar de estos temas, para ellas escabrosos, con sus abuelos y tía. El hecho negativo de no referirles nada no excluye la realidad de lo sucedido.".

Aplicando dichos razonamientos al presente caso, resulta evidente que teniendo en cuenta la edad de la menor en el momento de comenzar los hechos enjuiciados -1.996 y 1.997- y declarados probados (5 anos), con la evidente inmadurez, grado de desarrollo y desconocimiento e inexperiencia en lo relativo a las relaciones sexuales de esa edad, el momento en el que los relató (enero de 2.004), ya con 12 anos, y la fecha de celebración del juicio oral, existe un manifiesto paso del tiempo que impide exigir una capacidad de recuerdo más allá del mostrado en este caso por la víctima. La cual, pese a ello, fue capaz de relatar con firmeza y suficiente detalle hechos que de por sí son más que suficientes para constituir el sustento fáctico del delito de abusos sexuales ya definido.

Por el contrario, el acusado, el cual reconoció que la entonces menor de edad, junto con su madre, convivió en la fecha de los hechos en su domicilio, así como que, luego, tras mudarse éstas a otra vivienda cercana, las visitaba, senaló que su relación la menor era "como de una hija", negando haberse quedado en alguna ocasión solo con ella, negando los hechos que se le atribuían.

Tales manifestaciones no ofrecen, al entender de este Tribunal, el mínimo y necesario nivel de credibilidad, tanto por la forma y contenido de las mismas como por la abrumadora prueba de cargo, ya analizada, que la desvirtúa, tratándose sólo de afirmaciones con clara finalidad exculpatoria, huérfanas de toda mínima acreditación como no sea la propia y, lógicamente, interesada palabra del acusado.

TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, Marcos , por su participación directa y voluntaria en su ejecución, tal y como previenen los artículos 27 y 28 del Código Penal , quedando ello constatado, a pesar de la negación de los hechos efectuada por el acusado, por la declaración de la víctima, corroborada por las declaraciones de los testigos y por la pericial psicológica que ratifica su verosimilitud, así como con los informes forenses obrantes en las actuaciones. Todo ello en los términos ya expuestos en el fundamento de derecho anterior.

CUARTO.- No concurre en el acusado circunstancia modificativa alguna de su responsabilidad criminal.

No es de apreciar la atenuante de dilaciones indebidas que, tal y como ocurrió respecto de la alegación de posible prescripción de los hechos enjuiciados, la defensa planteó durante su informe final.

Se debe indicar que es un derecho constitucionalmente reconocido que toda persona tiene derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( artículo 24.2 de la Constitución Espanola), prerrogativa que también se halla contemplada en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derecho Humanos y Libertades Fundamentales , habiendo indicado el Tribunal Supremo en relación con el mismo que cuando se vulnere se debe traducir en un menor reproche punitivo habida cuenta que la dilación constituye un fenómeno jurídico diverso de la prescripción ya que, al contrario que ésta, no extingue la acción penal. Menor reproche punitivo que se aplica mediante su encaje en la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal ya que así lo declaró el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del citado Tribunal de 21 de mayo de 1.999, al indicar que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas es la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la correspondiente circunstancia analógica. Doctrina posteriormente reflejada en Sentencias como la de 8 de junio de 1.999 , 28 de junio de 2.000 , 21 de marzo de 2.002 o las más recientes de 18 de mayo , 29 de mayo de 2.007 , 132/2.008, de 12 de febrero , 174/2.009, de 1 de julio y 377/2.010 , de 28 de abril. Indicando, asimismo, que los factores que deben tenerse en cuenta para su apreciación son: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles ( S.T.S. de 22 de mayo de 2.003 o 22 de julio de 2.004 , entre otras), senalando en su más reciente sentencia de 18 de mayo de 2.007 que "...La dilación indebida es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable...". Por eso, no toda dilación es indebida, si se apela a una aminoración de la responsabilidad, pues ello debe ser valorado en cada caso concreto, no siendo suficiente la referencia genérica a la misma, sino que es preciso que la parte puntualice los concretos lapsos temporales que justifiquen su pretensión y su falta de adecuación ( S.T.S. de 10 de febrero de 2.005 y Auto de 10 de enero de 2008).

En el presente caso, la defensa pretendió referir esa dilación al tiempo que medió entre los hechos (1.996 y 1.997) y el comienzo del procedimiento penal (2.004), siendo así que durante dicho periodo, que bien pudo servir en su caso para el cómputo del correspondiente plazo de prescripción, no existe procedimiento penal abierto, por lo que no puede hablarse de dilaciones en el mismo. Por otra parte, respecto de la tramitación propiamente dicha de las presentes actuaciones, si bien comenzaron en enero de 2.004, celebrándose el juicio oral en octubre de 2.010, lo cierto es que no se han indicado periodos de tiempo de paralización que justifiquen la apreciación de dilaciones indebidas.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, teniendo en consideración que el delito de abusos sexuales del artículo 182, párrafo primero, del Código Penal , en su redacción original (actual artículo 182.1) viene castigado con pena de prisión de 4 a 10 anos, debiéndose aplicar en su mitad superior -de 7 a 10 anos- por mor de lo dispuesto en el artículo 74.1 del Código Penal (en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2.003, de 25 de noviembre), teniendo en consideración la indubitada gravedad de la continuada actuación de autos, lo prolongado de la conducta declarada probada (durante dos anos aproximadamente), la evidente minoría de edad de la víctima que tan solo contaba con 5 anos al comenzar los abusos sexuales, lo cual merece una especial repulsa penal, el haberse aprovechado de su cercanía a la menor y a su familia, acaeciendo los hechos en el domicilio de los abuelos de ésta, en su propio domicilio en el que la misma residió de forma temporal y luego en al que la misma, junto con su familia, se mudó, teniendo en cuenta las secuelas y perjuicios que tales hechos han tenido en la víctima, que en esos momentos ya le constaban la acusado antecedentes penales, por más que los mismos no fueren computables a los efectos de la presente causa, y la no concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes, procede imponer al acusado la pena en una extensión cercana a su duración máxima legal permitida, y, por ende, la pena de nueve anos de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a tenor de lo dispuesto en los artículos 56 , 66.1a (actual artículo 66.1.6a, tras la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 11/2.003, de 29 de septiembre) y 74.1 del citado texto legal, todos en su redacción originaria.

SEXTO.- A tenor de lo recogido en los artículos 109 y 110 del Código Penal el autor de un hecho delictivo está obligado a la reparación del dano y perjuicio por él causado, comprendiendo esa responsabilidad la restitución, la reparación del dano y la indemnización de perjuicios tanto materiales como morales.

En esta materia, y con relación a los delitos contra la libertad sexual, la indemnización debe extenderse tanto a indemnizar el estrés postraumático producido a la víctima, que es una lesión psíquica, como también el dano moral producido a la misma teniendo en cuenta su edad (evidente minoría edad en el momento de los hechos) y su dificultad de fijación o cuantificación; siendo así que estos comportamientos producen un profundo sentimiento de humillación, impotencia, desconfianza y pérdida de la autoestima, tanto más si la víctima es menor de edad y se encuentra en pleno proceso de maduración e integración social, que puede verse gravemente perturbado (al respecto, la S.T.S. 784/2.008, de 14 de noviembre ).

En el presente caso, la responsabilidad civil debe extenderse a la indemnización por el sufrimiento y los danos morales ocasionados a la menor, así como por la situación de estrés postraumático leve que se determinó en el informe psicológico antes analizado, sin que posteriormente se haya constatado la existencia de otro tipo de danos. Y ello por ser evidente que la acción delictiva realizada produce sobre quién recae un profundo sentimiento de humillación, impotencia, desconfianza e, incluso, pérdida de autoestima que puede acarrear problemas en un futuro. Danos morales que a nadie escapa que, al contrario de los materiales o físicos, son difíciles de constatar mediante pruebas directas. De ahí que tengan que cuantificarse desde la perspectiva de la importancia del acto y su repercusión en las circunstancias personales de la víctima. Por consiguiente, desde esta órbita se considera razonable y legítima la suma de 12.000 euros reclamada por el Ministerio Fiscal, por lo que procede condenar al acusado a que, en concepto de responsable civil, indemnice a Santiaga en dicha cantidad, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SÉPTIMO.- Conforme determina el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por lo que, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede condenar al acusado a su pago.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo espanol a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Marcos , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES, previsto y penado en el artículo 182, párrafo primero, en relación con el artículo 181.1 y 2.1o y 74.1 y NUM002 , todos del Código Penal en su redacción originaria ( artículo 182.1, con relación con el artículo 181.1 y 2 y 74.1 y 3, todos del Código Penal en su actual redacción), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE ANOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a que, en concepto de responsable civil directo, indemnice a Santiaga en la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000 euros) por las secuelas y los danos morales causados a las misma, y al pago de las costas procesales.

En todo caso, para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días contados desde el siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.