Sentencia Penal Nº 487/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 207/2009 de 25 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00487/2011

Recurso de apelación:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000207 /2009

Procedimiento Abreviado :PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000163 /2009

Juzgado de origen:JDO. DE LO PENAL n?: 003 de , VIGO

SENTENCIA Nº77/11

En Vigo, a veinticinco de abril de dos mil once.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, integrada por su Presidente el Iltmo. Sr.José Carlos Montero Gamarra (Ponente) y los magistrados Dª Victoria Eugenia Fariña Conde y don Soledad Guerra Vales, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado número 163/08 sobre apropiación indebida, del Juzgado de lo Penal número TRES de los de Vigo, que dieron lugar al Rollo de Apelación Proc. Abreviado número 207/09 ; y en el que son parte apelante: D. Adriano representado por D.MANUEL LAMOSO REY y defendido por el Letrado D.JOSÉ M. NIETO RAMILIO y como parte apelada: EL MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de lo Penal número TRES de Vigo en fecha 25.JUNIO.09 se dictó Sentencia en el Procedimiento Abreviado de referencia cuyos Hechos Probados literalmente dicen: "que D. Eladio y su esposa, Dª Mariola estaban interesados en la adquisición de varias fincas, sitas en Priegue, Nigrán , para lo cual, el entonces yerno de estos, D. Laureano, actuando en nombre de aquellos se ponen en contacto, con el acusado, D. Adriano, mayor de edad, sin antecedentes penales, representante legal de la empresa "PESMAN GALEGA S.L" (Consuting Inmobiliario) , y que con anterioridad había actuado de intermediario entre él y un tercero para la adquisición de otra finca.

2. Que en fecha 3 de mayo de 2004, D. Laureano, en nombre de sus entonces suegros y el acusado , D. Adriano, actuando como representante legal de la empresa "PESMAN GALEGA S.L", celebran un contrato, en cuya virtud , ésta, por la suma de 6000 euros, asume la función de intermediación para la compara de seis fincas en la zona de Nigrán, por un precio máximo de 90.152 euros, pactándose que Pesman Galega S.L. , tendría derecho a percibir dichos honorarios en el momento en que pusiera en contacto a compradores y vendedores , fijaran el precio de la compra , sin que fuera necesario esperar a que la operación se elevara a documento público o se produjeran los pagos parciales que entre ellos estipularan. Así mismo se autorizaba a Pesman Galega SL la entrega de cantidades en concepto de señal y preveían que los gastos de los trabajos de inmediación serían de cuenta de los compradores sin bien Pesman Galega S.L podría adelantarlos y pedir dinero por anticipado para tal fin considerándose finalizada la operación aunque del total de las fincas una o dos no se comprara, bien por no desearlo el vendedor o porque el precio fuera superior al pactado.

2.- Que en las fechas 11 de mayo, 19 de julio y 13 de agosto de 2004, el acusado, a través del Sr. Laureano, recibe del matrimonio Eladio Mariola, en concepto de depósito para la adquisición de las fincas, la suma total de 19.200 euros para realizar entregas a cuenta o señales a los vendedores y para gastos.

3.-De las seis fincas cuya compra por los denunciantes estaba prevista , llegaron a adquirir tres, respectivamente en fechas 16 de septiembre, 14 y 15 de octubre de 2004, formalizándose todas ellas en escritura pública, por los precios de 18.000 euros la primera, 15.000 euros la segunda y 12.020,24 euros la tercera; todas ellas formalizadas en escritura pública, en la que contra dicho precio , que fue abonado por los compradores a cada uno de los vendedores el mismo día de la formalización de la escritura y con carácter previo dicho acto. No constan acreditados los motivos por los que no se llegaron a adquirir la totalidad de las fincas previstas.

4.- Que, habiendo tendido conocimiento los compradores de que ninguno de los vendedores había recibido por las fincas cantidad alguna el acusado, aparte del precio que obra en las escrituras, es decir, en dinero llamado "B", con posterioridad a dichas ventas, aquéllos solicitaron en distintas ocasiones al Sr. Adriano , que les devolviera el dinero que les habían dado en depósito, no haciéndolo hasta el 20 de septiembre de 2005, fecha en que, a través del letrado de los denunciantes, les hizo una devolución parcial de 6000 euros, negándose a entregarles el resto, so pretexto de que antes , tendrían que liquidar cuentas, sin que dicha liquidación haya tenido lugar a la fecha del presente juicio, pese a que los compradores le instaran, extraprocesalmente para que lo hiciera.

5.- Que el acusado entiende que de los 13.200 euros que restan del dinero recibido en depósito, una vez hecha la devolución parcial de esos 6000 euros a los compradores, debería devolver a éstos, la suma aproximada de otros 6000 euros , perteneciéndole a él el resto (7200 euros) en pago de lo abonado por él el a los vendedores de las fincas , en concepto de dinero "B", su comisión, y gastos por él afrontados en el ejercicio de la actividad de intermediación.

6.- Ninguno de los compradores recibió dinero alguno del acusado en concepto de parte del precio, señal o compromiso de venta.

7.- El Sr. Adriano, en el ejercicio de su cargo de intermediario, tuvo que hacer frente a diversos gastos, entre los que está el abonado a A.C. TOPÓGRAFO, por importe de 900 euros.

8.- A la fecha de los hechos , el acusado, era el representante legal de PESMAN GALEGA S.L".

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a D. Adriano, como autor responsable de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, tipificado en el artículo 252 del Código Penal, en relación con el artículo 249 del mismo cuerpo legal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con las accesorias legales de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para la profesión e intermediador inmobiliario durante el tiempo e la condena principal; condenándole, a indemnizar a D. Eladio y a Dª Mariola, en concepto de responsabilidad civil , en la suma de 9.300 euros, menos el importe de los gastos de catastro realizados por el acusado que se acrediten en ejecución de sentencia , todo ello con los intereses legales y con responsabilidad civil subsidiaria de "Pesman Galega S.L; se imponen al acusado las costas del presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por D. Adriano , se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Juzgado de lo Penal antes referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló día 25/abril la deliberación.

Fundamentos

ÚNICO.- Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el art. 741 LECrim ., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contendido en la Sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, pues las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción , publicidad y oralidad). La declaración de hechos probados hecha por el Juez "a quo" no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS, entre muchas, la número 272/1998, de 28 de febrero ), salvo que se aprecie manifiesta y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Y ninguna de estas circunstancias concurre en el presente caso.

Es más , la valoración de la prueba que se realiza en la Sentencia apelada nos muestra una elaboración racional o argumentativa que para nada es merecedora de reproche alguno pues la Juzgadora a quo aplica las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, cuando llega a la conclusión de que ningún dinero "B" se le entregó a los vendedores, o cuando infiere una actitud obstativa del acusado, mantenida a lo largo del tiempo, a la práctica de cualquier liquidación, a excepción de la devolución parcial de 6000 euros, pasados más de 11 meses desde la última de las compras , a través del abogado de los denunciantes.

Generalmente, el objeto material del delito lo es el dinero, en sentido muy amplio; así la STS 378/2003, de 17 de marzo, dice que el delito de apropiación indebida también puede revestir la forma de gestión desleal o fraudulenta cuando el objeto es un bien fungible como el dinero. En la distracción del dinero el elemento subjetivo de la infracción no está tanto en el animus rem sibi habendi- que apenas puede tener significación jurídica cuando la extremada fungibilidad de lo que se posee comporta su inevitable incorporación al patrimonio del poseedor sino la infracción del deber de fidelidad y en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que con la misma se ocasiona.

Nos dice el Alto Tribunal, que "La jurisprudencia de esta Sala ha ido concretando aquellos títulos que permiten la comisión de este delito, aparte de los tres que recoge el art. 535, concretamente el mandato, la aparcería , el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad, el arrendamiento de cosas , obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la Ley o el uso civil o mercantil , sin otro requisito que el exigido en tal norma penal, esto es , que origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación" ( S.T.S. nº955/1997, de 1 de julio ).

Y en punto a la liquidación previa, si bien la Jurisprudencia inicialmente sostuvo que una liquidación de cuentas pendiente eliminaría la apropiación indebida , dicho criterio ha sido abandonado y, en la actualidad, entiende que la liquidación; pendiente no es obstáculo para la condena, salvo cuando nos hallamos ante complejas relaciones jurídicas entre las pates en las que no es posible practicar liquidación, señalando en la STS de 10 de octubre de 1981, que "si la complejidad de las relaciones nacidas imposibilita de todo punto concretar si hubo o no apropiación de lo ajeno y , en el caso , la cuantía de la misma, la previa liquidación será presupuesto indispensable de una condena, pero si el Tribunal "a quo" ha dispuesto de datos suficientes para fijar con toda exactitud el valor o cifra de lo apropiado "o si la actitud obstativa del acusado imposibilita, pese a los renovados requerimientos del principal, la práctica de dicha liquidación", ésta no será necesaria".

"No es imprescindible, como tanto se ha insistido , que se practique una liquidación previa para colmar el objetivo de apropiación indebida aunque la jurisprudencia de esta Sala así lo ha considerado en casos especiales por su excepcional complejidad pero no cuando , como aquí sucede, la deuda pendiente es clara" ( SS 173/2000 de 12 de febrero, y 4 de septiembre de 2001 ). Señalando el Alto Tribunal , en una línea jurisprudencial restringida, que "En efecto, en el caso de complejas relaciones jurídicas, muy duraderas en el tiempo , y de gran confusionismo por las diferentes compensaciones de deudas y créditos, esta Sala se ha inclinado por la imposible incardinación en la tipicidad de la apropiación indebida, y la derivación a la jurisdicción civil , en donde se podrá practicar la oportuna liquidación de cuentas, con el resultado que sea procedente, a los efectos correspondientes" ( SS 30.5.1990, 21.7.2000 y 20.10.2002 ). Pero "ordinariamente debe de declararse que quien recibiendo dinero ajeno se quede con él incorporándolo a su patrimonio, sin consentimiento del titular de tales bienes, queda incurso en la penalidad de la apropiación indebida, pues es ilícito (penalmente relevante) desapropiar a otro del dinero que le corresponde , máxime si no existe derecho alguno de retención" ( ST.S. nº1240/2004, de 4 de noviembre ). La Sentencia del TS de 27 de diciembre de 2002, por su parte, expone la doctrina de la Sala Segunda en esta materia manifestando que nuestra jurisprudencia se ha pronunciado abundantemente sobre la problemática del delito de apropiación indebida y la incidencia que en el mismo tiene la liquidación de cuentas entre las partes, declarando que la trascendencia de tal elemento debe ser valorada en cada caso particular.

En suma, ha de tenerse en cuenta en el caso de autos que la operación liquidatoria previa no era necesaria a los efectos de poder apreciar la apropiación indebida, pues amén de la actitud obstativa del acusado a dicha liquidación, debidamente constatada y razonada ampliamente por el Juez a quo, no estamos ante un supuesto en que la complejidad (que no existe) de la relación impida tener por probado más allá de toda duda el estado final de las cuentas entre cuantas partes , pues de hecho dicho Estado final era fácilmente demostrable, como así fue puesto de manifiesto por el Juez de lo Penal a la hora de fijar la responsabilidad civil derivada del delito, en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia que se recurre.

Ni que decir tiene que hubo una voluntad claramente apropiatoria, pues la actitud obstativa y el transcurso de tanto tiempo , desde que tienen lugar las distintas operaciones de compraventa, sin rendir cuentas y liquidar evidencian dicha voluntad, que no queda desvanecida por una devolución parcial cuando todavía restaba la importante suma que establece el Juez en la Sentencia.

Por todo ello, cumple desestimar el recurso de apelación interpuesto, con declaración, eso sí, de oficio de las costas de esta alzada, al no existir méritos bastantes para su imposición (arts. 239 y ss LECrim ).

En atención a lo expuesto y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la C.E..

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación por D.Manuel Lamoso Rey, procurador de los Tribunales, en representación de Adriano, contra la sentencia núm. 241/09 del juzgado de lo PENAL Núm. TRES de Vigo, dictada en JUICIO ORAL 163/2008, de fecha 25 de junio de 2009, CONFIRMAMOS dicha Sentencia, declarando de OFICIO las COSTAS de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes , en la forma prevenida en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndoles saber que , conforme a lo establecido en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo establecido respecto de la revisión de Sentencias firmes y de lo previsto en el artículo 793 de la precitada Ley y verificado expídase testimonio de la misma junto con los autos originales al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la ponente la Iltmo. Magistrada D.José Carlos Montero Gamarra, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior Resolución. Doy fe.