Sentencia Penal Nº 487/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 248/2012 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA SECCION PRIMERA JUZGADO PENAL NUM. 3 DE MALAGA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 179/2009 ROLLO DE SALA NUM. 248/2012 S E N T E N C I A N º 487 ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA.

DÑA. AURORA SANTOS GARCIA DE LEON MAGISTRADA/O DÑA. M. ANGELES SERRANO SALAZAR DON DIEGO ENRIQUE BUENO MEILAN En la ciudad de Málaga, a 19 de julio de 2012.

Vistos por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los Autos de Procedimiento Abreviado 179/2009 del Juzgado de lo Penal número 3 de Málaga, seguidos por un delito de quebrantamiento de medida cautelar, contra D. Justo , nacido el NUM000 de 1980 en Colombia, hijo de María Flor y Edison, con

Antecedentes

PRIMERO : Que con fecha 21 de mayo de 2012 el Juzgado de lo Penal número tres de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: 'Que el acusado, pese a tener vigente la prohibición de acercamiento a la persona de Teresa , acordada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Málaga en fecha 12-9-2005, en el procedimiento Diligencias Urgentes 199/05 , se personó el 1 de septiembre de 2006 en el Hotel Los Arrieros de la localidad de Casabermeja, lugar donde se encontraba la citada, manteniendo con la misma una discusión, sin que conste que se apoderase del bolso de la misma', recayendo el siguiente fallo 'Que debo condenar y condeno a D. Justo como autor de un delito ya definido de quebrantamiento de medida cautelar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; siéndose de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia, absolviendo al acusado del delito de hurto del que inicialmente se le acusaba. Se impone al acusado la mitad de las costas procesales'.

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por el Procurador de los Tribunales, D. Ignacio Sánchez Díez, en nombre y representación de D. Justo , alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado, no se cumplen los requisitos para entender cometido el delito de quebrantamiento de medida cautelar, asimismo debió aplicarse en todo caso la eximente completa de miedo insuperable y, en todo caso, la atenuante como muy cualificada de dilaciones indebidas, solicitando en definitiva la revocación de la sentencia, absolviendo a su patrocinado del delito por el que ha resultado condenado.

TERCERO : Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso, solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia por sus propios

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante impugna la sentencia dictada, alegando vulneración del principio de presunción de inocencia, e inmediatamente después alega la falta de concurrencia de los elementos del tipo de quebrantamiento, pues el incumplimiento afectaba a ambas partes y no se ha procedido contra la denunciante ni siquiera en calidad de inductora o cooperadora necesaria, no habiendo existido por parte de su defendido la conciencia y voluntad de quebrantar la medida cautelar que pesaba sobre denunciante y denunciado, expresando por otro lado, que el supuesto incumplimiento cometido por su defendido, sería atípico, al mediar el consentimiento de la denunciante.

Los motivos de impugnación han de ser desestimados, independiente de la confusa formulación de los mismos, pues por una parte alega el apelante la vulneración del principio de presunción de inocencia, que debe entenderse como la ausencia de prueba de cargo suficiente, hábil y apta para enervarlo y por otra parte, manifiesta el apelante que no se dan los requisitos del tipo, o mejor dicho, dándose los elementos del delito, éstos serían atípicos al mediar el consentimiento de la denunciante, ante lo cual debemos entender que se reconocen los hechos pero que se otorga al consentimiento de la víctima o persona protegida por la medida cautelar un efecto justificador que los convierte en atípicos.

SEGUNDO.- En primer lugar hemos de señalar que no podemos compartir el criterio mantenido por el apelante en cuanto a que la medida cautelar obliga a las dos partes, y que en su caso, debería haberse perseguido la conducta de la denunciante consentidora del incumplimiento del denunciado, como cooperadora necesaria o inductora; realmente curiosa la tesis mantenida, pues la orden de alejamiento o la prohibición de acercarse a una persona, obliga a la persona respecto de la cual se acuerda, en nuestro caso, acordada por el Juzgado de Violencia respecto al acusado, medida que se acuerda para la protección y amparo de la protegida por tal orden, y ello con independencia de la actitud que ésta pueda observar posteriormente ante el incumplimiento de la misma, por parte del obligado a cumplirla.

En este punto hemos de recordar la numerosa jurisprudencia al respecto, citada por el propio juzgador a quo, así como el Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008, en el cual se estableció de forma clara, expresa y contundente la inoperancia del consentimiento de la víctima en los supuestos de incumplimiento de penas o medidas de alejamiento.

Numerosas sentencias, entre ellas de esta misma Audiencia, y esta misma Sección Primera, han seguido el mismo criterio, a salvo algunos supuestos excepcionales y concretos, debidamente individualizados, en los que se ha admitido la virtualidad de este consentimiento, cuando en el hecho enjuiciado podía no solo constatarse el consentimiento de la protegida, sino la reanudación seria, persistente y consolidada de una convivencia querida por ambos, supuesto que evidentemente, nada tiene que ver con el que hoy se resuelve. En aquellos casos, las partes que habían reanudado la convivencia de mutuo acuerdo y con una clara voluntad por ambas partes de reconciliación y de otorgarse una segunda oportunidad, han sido puestos en evidencia por hechos circunstanciales que han venido a descubrir tal reanudación de la convivencia de la pareja, manifestándose ante la autoridad judicial de forma clara y contundente tal voluntad; no es este el supuesto, en modo alguno, pues el quebrantamiento de la medida cautelar acordada en su momento, y vigente cuando los hechos ocurrieron, se puso en evidencia y se denunció expresamente por la protegida por la orden, a través de su declaración ante los agentes de la autoridad, denunciando incluso la sustracción de un bolso por parte del acusado, independientemente que finalmente no haya quedado acreditado tal extremo.

Así, de conformidad con lo anterior, y dando por reproducidos los fundamentos jurídicos contenidos en la sentencia impugnada, debida y suficientemente motivada en lo que al consentimiento de la denunciante se refiere, sólo cabe la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

TERCERO.- Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según el cual, corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, pues las pruebas se practican en su presencia, y en cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, oralidad y publicidad).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez a quo no debe ser sustituida o modificada en la apelación, salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada la Jurisprudencia, en numerosas sentencias, entre otras, la de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 23 de mayo de 2002 , 6 de marzo de 2003 y 21 de abril de 2004 y también el Tribunal Constitucional en las sentencias 167/02 y 43/05 .

Doctrina reiterada posteriormente en las más recientes SSTC de 23 de febrero y 9 de julio de 2009 y 17 de mayo y 29 de noviembre de 2010 .

En el caso concreto objeto de enjuiciamiento, como ya hemos adelantado el juzgador a quo ha valorado correctamente la prueba de cargo llevada a cabo en el plenario, con todas las garantías procesales, habiendo reconocido el acusado de forma clara y abierta el incumplimiento, admitiendo igualmente que conocía la vigencia de la prohibición y las consecuencias del mismo; hechos que también han sido admitidos y corroborados por la denunciante y por la testigo que también declaró en el plenario, acompañante del acusado.

Sorprendente por cierto la justificación que ofrece el apelante, en cuanto a la razón del incumplimiento, el miedo insuperable del acusado ante las amenazas de la denunciante, pretendiendo que tal circunstancia sea aplicada como eximente completa.

Tal alegación ha de ser desestimada de plano, pues tal afirmación carece del más mínimo apoyo probatorio, debiendo tenerse en cuenta a los solos efectos exculpatorios, no procediendo en consecuencia la apreciación de tal eximente, ni completa ni incompleta.

CUARTO.- Y por último, hemos de referirnos a la alegación de la atenuante de dilaciones indebidas también pretendida por el recurrente, debiendo desestimarse igualmente, pues tal como ha fundamentado suficientemente el juzgador a quo, las dilaciones que se han producido, se deben en gran medida a la propia actitud procesal del acusado, habiéndose acordado la busca y captura del mismo, tras su incomparecencia al juicio oral, después de habérsele concedido autorización para visitar su propio país, declarándole en rebeldía.

El juicio había sido señalado para septiembre de 2009, siendo el acusado detenido en marzo de 2011, no considerando en consecuencia la Sala que haya motivos que justifiquen la aplicación de la atenuante solicitada como muy cualificada, debiendo tenerse en cuenta por otra parte que la pena impuesta ha sido la mínima legal, lo que significa sin lugar a dudas que el juzgador a quo ha tenido en cuenta todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto, tanto las subjetivas como las objetivas, a la hora de individualizar la pena.

Por todo ello, ha de procederse a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución impugnada, por sus propios fundamentos y por ser ajustada a derecho.

QUINTO: Que pese a ser desestimatoria la resolución de recurso, no observándose mala fe o temeridad en el recurrente, conforme establecen los artículos 239 y 240 de la L.E.Crim . en cuanto a las costas procesales se refiere, procede declarar de oficio las de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Justo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Málaga, confirmamos íntegramente la misma por sus propios fundamentos, declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó. Doy fe.