Sentencia Penal Nº 487/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 7/2013 de 07 de Junio de 2013

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.7/2013

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 439/2009

JUZGADO PENAL NÚM. 3 DE SABADELL

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES

Dª MAGDALENA JIMENEZ JIMENEZ

En la Ciudad de Barcelona, a 7 de junio de 2013

Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por hurto, falsedad y estafa, contra la acusada Doña María Antonieta ; que pende ante esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Neus Cano López en nombre y representación de Doña María Antonieta contra la sentencia dictada en este procedimiento el día 18 de octubre de 2012. Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia dice: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a la acusada María Antonieta , con Alias Felisa con NIP NUM000 , como autora penalmente responsable de una falta de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; y de un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el delito de falsedad documental de 8 meses de prisión y 8 meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con la misma responsabilidad personal subsidiaria y por el delito de estafa la pena de prisión de 8 meses. Asimismo en concepto de responsabilidad civil se condena a la acusada María Antonieta a pagar a Salome la cantidad de 80 euros, en los términos que se recogen en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia...'

SEGUNDO.-Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

El presente expediente correctamente tramitado, tuvo entrada en esta sección con fecha 15 de enero de 2013 y en fecha 21 de enero de 2013 se dicto providencia acordando la resolución del recurso, por necesidades de organización y distribución del trabajo, para el 9 de mayo de 2013, no habiéndose resuelto hasta el día de la fecha por pendencia de otras causas preferentes.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.

Se modifica el relato de hechos probados de la sentencia recurrida que dice:

Se declara probado que la acusada María Antonieta , nacida en la Habana (Cuba) el 14 de agosto de 1984, con alias Felisa , con NIP NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 15 horas del día 15 de noviembre de 2008, en la cafetería Viena sita en la Avda. Catalunya de la localidad de Montcada i Reixac, actuando de común acuerdo con otra persona se adueño del bolso en cuyo interior su propietaria, Salome , guardaba una cartera que contenía 80 euros, documentación personal, y entre otras de una tarjeta de crédito a nombre de Salome . A continuación la acusada y su compinche acudieron al establecimiento de estética propiedad de Elisa , donde adquirieron diversos productos por importe de 445 euros. La acusada hizo uso de la tarjeta que previamente habían sustraído exhibiendo el DNI y firmo los resguardos haciéndose pasar por su legitima titular. La acusada y su compinche fueron sorprendidas por la policía a escaso metros del establecimiento, incautandoles 80 euros, la documentación a nombre de la Sra. Salome y los productos de belleza adquiridos. El cargo de la tarjeta fue anulado. La Sra. Salome no ha recuperado los 80 euros que contenía la cartera.

Se declaran probados los siguientes hechos:

Se declara probado que la acusada María Antonieta , nacida en la Habana (Cuba) el 14 de agosto de 1984, con alias Felisa , con NIP NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 15 horas del día 15 de noviembre de 2008, en la cafetería Viena sita en la Avda. Catalunya de la localidad de Montcada i Reixac, actuando de común acuerdo con otra persona se adueño del bolso en cuyo interior su propietaria, Salome , guardaba una cartera que contenía 80 euros, documentación personal, y entre otras de una tarjeta de crédito a nombre de Salome . A continuación la acusada y su compinche acudieron al establecimiento de estética propiedad de Elisa , donde adquirieron diversos productos por importe de 445 euros.

No se acredita que la acusada hiciera uso de la tarjeta que previamente habían sustraído exhibiendo el DNI y firmase los resguardos haciéndose pasar por su legitima titular.

La acusada y su compinche fueron sorprendidas por la policía a escasos metros del establecimiento, incautándoles los productos de belleza adquiridos, a su compinche dinero en la suma de 140 euros y a la acusada la documentación a nombre de la Sra. Salome .

El cargo de la tarjeta fue anulado. La Sra. Salome no ha recuperado los 80 euros que contenía la cartera.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación que formula la representación procesal de la acusada Doña María Antonieta interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que absuelva a la acusada Doña María Antonieta de los delitos de estafa, falsedad en documento mercantil y falta de hurto por los que ha sido acusada y condenada en la primera instancia.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

1ª Incongruencia omisiva e incorrecta determinación de los hechos declarados probados.

Alega que la sentencia declara probado:

La acusada hizo uso de la tarjeta que previamente habían sustraído exhibiendo el DNI y firmo los resguardos haciéndose pasar por su legitima titular...

Pero, la Sentencia no indica que DNI exhibió ni que firma estampó para engañar a la propietaria del establecimiento.

La Sra. Elisa en el juicio no recordaba cual de las acusadas había firmado el comprobante de la operación comercial, si bien si dijo se dio por satisfecha con la exhibición parcial y rápida del DNI de la titular de la tarjeta así con la firma que una de las acusadas hizo delante de ella sin comprobar el parecido de las firmas con la que figuraba el DNI exhibido.

Por lo que entiende que en el caso el engaño no se puede valorar como suficiente.

Y en relación a la falta de hurto, la Sra. Salome declaro que le sustrajeron el bolso con su contenido, por lo que no es correcto que se declara probado que se apropiase del bolso con los efectos penológicos que comporta en relación a la falta de hurto.

2ª Error en la valoración de la prueba e infracción de Ley por indebida aplicación del art. 248 del CP . Alega que la perjudicada en el juicio declaró que la que firmo los comprobantes de la compra de las dos personas fue la mayor la Sra. Agueda .

Alega que la falta de comprobación de la identidad por parte del comerciante ha de valorarse como la verdadera causa del error sufrido sin que pueda atribuirse a un engaño del sujeto activo que merezca la calificación de idóneo o suficiente por lo que entiende que falta uno de los elementos típicos del delito de estafa, que es el engaño suficiente para producir error en otro, que exige el art. 248 del CP .

3ª Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 390. 1 3º del CP .

4ª Infracción del artículo 120 de la Constitución Española por ausencia de motivación de la sentencia e infracción del artículo 50.5 del CP por inaplicación.

SEGUNDO.-

Es jurisprudencia última del Tribunal Supremo sobre el supuesto enjuiciado, la que recoge la sentencia del Tribunal Supremo que se transcribe a continuación:

S TS 3.4.2013.

SEGUNDO.- El motivo segundo combate la condena por el delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal (la referencia al art. 249 no es exacta: es el art. 250 el efectivamente aplicado). De forma solapada se incluye también alguna digresión sobre el delito de falsedad (carácter burdo) de la falsificación.

El recurrente trae a colación la doctrina de esta Sala Segunda a tenor de la cual el engaño necesitaría un mínimo de idoneidad para integrar la tipicidad del delito de estafa: ha de ser 'bastante' en la terminología del art. 248 CP . Arguye en ese sentido que los pagarés no contenían la expresión de la moneda en que se concretaba la promesa de pago en contra de lo dispuesto en el art. 94.2 en relación con el art. 95 de la Ley 19/1985, Cambiaria y del Cheque , lo que desvirtuaría su condición de tales: 'la falsedad es burda y ostensible, bastando para ello apreciar que la cifra no contiene moneda en que deba efectuarse el pago, lo que convierte a dicha manifestación falsaria inhábil para tener efectos en el tráfico mercantil'. Sería la falta de diligencia de la entidad bancaria el origen esencial del error, y no el engaño.

Tampoco este motivo puede prosperar.

Mezcla el recurrente dos planos diferentes. El engaño núcleo de la estafa cometida por el acusado no ha consistido en presentar como correctos unos pagarés a los que faltaría un requisito para su validez (lo que además de discutible, sólo afectaría a su fuerza ejecutiva y no anularía el valor o eficacia del documento, ni su naturaleza mercantil: también se descuentan en los bancos meras facturas), sino en hacer pasar como documentos que respaldaban unas deudas reales y que habían sido suscritos legítimamente por 'Siemens',unos pagarés que, sin embargo, habían sido confeccionados por el acusado consignando una firma que no correspondía a ningún apoderado de aquella empresa y que documentaban deudas inexistentes. Esa maniobra es idónea para provocar en la entidad bancaria con la que venía manteniendo relaciones un error y provocar el consiguiente acto de disposición.

Ni el engaño estribaba en la omisión de la mención monetaria ni la falsedad tenía nada que ver con ello.

Precisamente el hecho de que esos pagarés se presenten al descuento en un contexto de relaciones financieras con el banco con quien conocidamente mantenía operaciones comerciales con la empresa que simuladamente se hacía aparecer como deudora (Siemens) otorga a la maniobra todos los ingredientes para ser considerada apta a los efectos de constituir el engaño 'bastante' que reclama el tipo penal.

En ese marco ni había razones para desconfiar, ni era exigible que la entidad bancaria iniciase unas averiguaciones que de tener que emprender en todos los casos similares paralizarían y lastrarían su actividad.

En el tráfico mercantil ha de operarse con unos mínimos márgenes de confianza, que una forzada atrofia del derecho penal y en particular de los delitos de defraudación no puede entorpecer, obligando a los particulares a asumir tareas preventivas que, rectamente entendidas, son función de la norma penal.

La doctrina a tenor de la cual no hay estafa cuando el error ha sido provocado más que por el engaño por la indiligencia del sujeto pasivo ( sentencia 1285/1998, de 29 de octubre ) resulta por eso inaplicable al supuesto ahora contemplado.

Una cosa es que la maniobra engañosa sea absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo y finalmente el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia e indiligencia de éste (es el caso del cobro de cheques en los que se ha hecho figurar una firma fingida que no guarda similitud alguna con la auténtica) y otra que se dejen al margen de los tipos de estafa perjuicios ocasionados por engaño a quienes actuando de buena fe operan en las relaciones sociales y mercantiles con esas mínimas dosis de confianza en los demás que son indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial.

La autotutela no puede llevar a imponer e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática desconfianza en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción.

Recordemos al hilo de algunas citas jurisprudenciales las pautas en las que se mueve esta Sala Segunda al interpretar la necesidad de que el engaño sea 'bastante', lo que en términos plásticos ya apuntaba un clásico tratadista ('no hay estafa cuando el error más que del engaño procede de la estúpida credulidad del sujeto pasivo').

La STS 271/2010, de 30 de enero contiene una extensa y precisa panorámica de la evolución e hitos de esa doctrina: ' Se añade -expone refiriéndose al art. 248 CP - que el engaño sea bastante para producir error en otro ( STS. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, no bastando un error burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelvan ( STS 2.2.2002 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo, desconocedor o con un deformado conocimiento de la realidad por causa de la insidia o mendacidad del agente y del que se puede decir que en cuanto elemento psicológico, intelectivo y doloso de la estafa está integrado por una serie de maquinaciones insidiosas a través de las cuales el agente se atribuye poder, influencia o cualidades supuestas, o aparenta la posesión de bienes o crédito, o se vale de cualquier otro tipo de artimaña que tenga la suficiente entidad para que en las relaciones sociales o comerciales pase por persona solvente o cumplidora de sus compromisos, como estímulo para provocar el traspaso patrimonial defraudatorio.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae', teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser mas sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )...

... Efectuadas estas precisiones previas la impugnación de los recurrentes, entendiendo aplicable el principio de autoresponsabilidad, en virtud el cual no puede acogerse a la protección penal quien no guarda esa diligencia media, de suerte que la defraudación se produce, no por el engaño en sí mismo, sino por su censurable abandono y ambición, no puede ser acogida.

Como señalábamos en la STS. 1217/2004 de 18.10 y 898/2005 de 7.7 , en los delitos contra el

patrimonio (estafa señaladamente) la protección penal debe limitarse a los casos en que la acción del autor ha vencido los mecanismos de defensa dispuestos por el titular del bien o del patrimonio.

Singularmente, en el delito de estafa, no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en una plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP . que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado.

Como es sabido, la teoría de la imputación objetiva parte de la idea de que la mera verificación de la causalidad natural no es suficiente para la atribución del resultado, en cuanto, comprobada la causalidad natural, se requiere además verificar que la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado, que el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción y en cualquier caso, que se trate de uno de los resultados que quiere evitar la norma penal.

En consecuencia, el primer nivel de la imputación objetiva es la creación de un riesgo típicamente relevante. El comportamiento ha de ser, pues, peligroso, esto es, crear un determinado grado de probabilidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. El juicio de probabilidad (prognosis posterior objetiva) requiere incluir las circunstancias conocidas o reconocibles que un hombre prudente en el momento de la acción más todas las circunstancias conocidas o reconocibles por el autor sobre la base de sus conocimientos excepcionales o al azar.

Por ello modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa. En el tipo de la estafa esos conocimientos del autor tienen un papel fundamental, así si el sujeto activo conoce la debilidad de la víctima y su escaso nivel de instrucción, engaños que en términos de normalidad social aparecen como objetivamente inidóneos, sin embargo, en atención a la situación del caso particular, aprovechada por el autor, el tipo de la estafa no puede ser excluido. Cuando el autor busca de propósito la debilidad de la víctima y su credibilidad por encima de la media, en su caso, es insuficiente el criterio de la inadecuación del engaño según su juicio de prognosis basado en la normalidad del suceder social, pues el juicio de adecuación depende de los conocimientos especiales del autor. Por ello ha terminado por imponerse lo que se ha llamado modulo objetivo-subjetivo que en realidad es preponderantemente sujeto.

Ahora bien, destaca la doctrina, que el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor. La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error. En consecuencia, el juicio de idoneidad del engaño en orden a la producción del error e imputación a la disposición patrimonial perjudicial comienza a partir de la constatación de que el engaño no es de los socialmente adecuados o permitidos.

Como último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar s sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal.

En este contexto adquiere su verdadero significado la cuestión de la lesión por la víctima de sus deberes de autoprotección a la que se refiere la sentencia de esta Sala de 29.10.98 , para negar la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

La cuestión de cuando es exigible un comportamiento tendente a la evitación del error depende de cada caso, de acuerdo con las pautas sociales en la situación concreta y en función de las relaciones entre el sujeto activo y el perjudicado.

Se trata de un problema de distribución de riesgos y fundamentación de posiciones de garante, por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

Con todo existe un margen en que le está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socioeconómica.

El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones que se obliga cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratadas, las circunstancias personales del sujeto pasivo y la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

En suma, cuando se infringen los deberes de autotutela, la lesión patrimonial no es imputable

objetivamente a la acción del autor, por mucho que el engaño pueda ser causal -en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones- respecto del perjuicio patrimonial. De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien. Se imponen, pues, necesarias restricciones teleológicas en la interpretación de los tipos penales, de modo que la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante-producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa'.

Otro buen exponente de los nada infrecuentes pronunciamientos que recrean esta cuestión viene representado por la STS 567/2007, de 20 de junio :

'En nuestra reciente sentencia de 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia de idoneidad en el engaño concluimos que 'todo engaño que produce error en otro es bastante.' Pero también advertimos de que, debiendo el engaño ser la causa del error, tal requisito no se satisface '...cuando junto con el error concurren otras 'causas' que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo, en especial, las que ponen de relieve la falta de autoprotección de un sujeto pasivo que no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio....'

Y en las de SSTS 320/2007 de 20 de abril y muy extensamente en la 368/2007 de 9 de mayo también dijimos: '...no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa , de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño 'bastante'. Por tanto, el contexto teórico adecuado para resolver los problemas a que da lugar esta exigencia típica es el de la imputación objetiva del resultado...'

Desde ese punto de partida se llega a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento y a exigir que 'el riesgo creado no debe ser un riesgo permitido. En la medida en que el engaño se contenga dentro de los límites del riesgo permitido es indiferente que la víctima resulte en el supuesto particular engañada por su excesiva credibilidad aunque ello sea conocido por el autor.

La adecuación social del engaño excluye ya la necesidad de valoraciones ulteriores sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error...'

Pero, y ello interesa particularmente en este caso, la relevancia del alcance de la protección de la norma en la imputación objetiva, la convierte en criterio esencial para delimitar el ámbito típico de la estafa. Lo que, como dijimos en esta sentencia, conduce a la obligada valoración de los deberes de autoprotección de la víctima , cuyo incumplimiento excluye la conducta del agente del ámbito del tipo objetivo de la estafa...'

Muy recientemente la STS 243/2012, de 30 de marzo contiene una oportuna llamada para evitar una deformante expansión de esos principios que privasen de protección penal precisamente a quienes que más pueden necesitarla. Se lee en esa sentencia:

' Como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

...En esta alegación de la parte recurrente y beneficiaria del desplazamiento patrimonial subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a la propia víctima, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberle permitido superar el engaño que el propio recurrente generó.

Es cierto que esta Sala ha afirmado reiteradamente, como se recordaba en la reciente sentencia de esta Sala núm. 162/2012, de 15 de marzo , que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que 'esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de auto responsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño'.

Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra, como se señala en la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño ,exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no esta definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el

engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena

fe y la confianza del engañado'.

Como recuerda la citada sentencia núm. 162/2012, de 15 de marzo , ' el tránsito de un derecho penal

privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye comoinstrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad'.

No resulta procedente, por ello, renunciar en supuestos como el presente a la intervención penal a favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como ha señalado un autor destacado, y se recuerda en la citada sentencia 162/2012, de 15 de marzo ,'un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas ', reflexión que ha sido acogida por esta misma Sala, por ejemplo en sentencia 832/2011 de 15 de julio , que señala, con buen criterio, que ' La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa.

De ahí que, salvo supuestos excepcionales, la doctrina que ahora invoca el recurrente sea de aplicación preferente a aquellos casos en los que la estrategia engañosa del autor se desenvuelve de tal forma que convierte a la víctima en astuto aspirante a ser él quien de verdad defrauda. En efecto, la experiencia ofrece no pocos supuestos -algunos de ellos fiel expresión de una picaresca de doble recorrido- en los que la puesta en escena desplegada por el autor alienta en la víctima, en un momento dado, la posibilidad de ser ella la que

obtenga una valiosa ganancia a costa del verdadero sujeto activo.

Es quizás en estos casos cuando el derecho penal debe contemplar con verdadera prudencia el merecimiento de tutela de aquel que ha sido defraudado en su afán por ser él quien engañe a quien le ofrece una transacción irresistiblemente lucrativa'.

Por otra parte ha de tomarse en consideración que en relación a la estafa no hay elemento alguno del tipo, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas. Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

En definitiva, y haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.En igual línea la entidad personada en casación como recurrida invoca algunos pasajes de la STS 352/2012, de 11 de mayo .

El recurso se estima en relación a las alegaciones 1ª, 2ª y 3ª y parcialmente la 4ª.

Oída la grabación del juicio en la declaración de Elisa , esta testigo manifiesta que la persona que utilizo la tarjeta de crédito y firmó el resguardo de la operación fue la mayor de las dos mujeres que le compraron los productos de cosmética afirmación que asimismo realizó en su declaración en el atestado (folios 33 y 34).

En consecuencia este hecho no puede ser declarado probado a partir de las manifestaciones de esta testigo como expresa la sentencia. Por lo que debe suprimirse este hecho como probado del relato de hechos probados.

Ello aunque no determinaría la absolución de esta acusada por los delitos de estafa y falsedad documental dada la existencia de mutuo acuerdo en los hechos enjuiciados entre la acusada y su compinche, en el supuesto el engaño no es bastante pues la propietaria del establecimiento de Cosmética 'Pilar', Elisa tal como declaro en el juicio no comprobó que la fotografía del DNI coincidiera con la de las adquirentes de los productos acusadas ni tampoco verificó la semblanza de la firma que estampaba la acusada ya juzgada.

En consecuencia el engaño no fue bastante pues la propietaria del establecimiento no desplego la mínima diligencia exigible cual era comprobar la semblanza de la fotografía ni de la firma, ni la falsedad por burda conculca el bien jurídico protegido en la falsedad documental, ni las funciones del documento.

En cuanto a la falta de hurto es cierto que el dinero sustraído en efectivo fue de 70 euros y en este sentido a tenor de lo manifestado en el juicio por Salome y lo que figura en el atestado sobre este particular deben rectificarse los hechos declarados probados.

La condena civil por hurto se mantiene rectificándose a la cantidad de 70 euros, ya que si bien y tal como consta en el atestado se intervino en una mayor cantidad lo fue en poder de la otra encausada, dinero que fue intervenido por la policía (según consta al folio 17) dinero del que no consta su procedencia y que no fue devuelto a su propietaria.

TERCERO .- La extensión de la pena se mantiene en dos meses. La sentencia motiva esta extensión, cuestión distinta es que el recurso la estime incorrecta pero es que el propio escrito de apelación indica que los objetos hurtados son los que figuran en el atestado que se concretan en un monedero de la marca Tous, documentación identifica de la propietaria, cuatro tarjetas de crédito, dos cupones de lotería y 70 euros en efectivo que la propia perjudicada dijo se encontraban distribuidos en 3 billetes de 20 euros y uno de 10 euros, que por aplicación del artículo 638 del CP circunstancias del caso justifican la extensión de dos meses de multa de la pena impuesta, no así de la capacidad económica de 6 euros que determina la sentencia sin motivación alguna lo que comporta la imposición de la cuota día mínima de dos euros día.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña María Antonieta .

Revocamos parcialmente la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 439/2009 seguido en el Juzgado Penal nº3 de Sabadell.

Absolvemos a Doña María Antonieta del delito de estafa y falsedad documental de los que venía acusada y condenada en la primera instancia.

Se mantienen los restantes pronunciamientos a excepción de la cuota día para la determinación del importe de la pena de multa en la falta de hurto que se mantiene que se reduce a dos euros día.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal a la acusada, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.