Sentencia Penal Nº 487/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 3/2011 de 20 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00487/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEON

Sección nº 003

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº.3 /2011

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.1 de LEON

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0005879 /08 AUD.PROVINCIAL

SECCION N. 3LEONLa Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, integrada por los Ilmos. Sres. D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente, D. CARLOS JAVIER ALVAREZ FERNANDEZ.- Magistrado, y D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO, Magistrado, actuando D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO como Magistrado Ponente, pronuncia en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional atribuida constitucional y orgánicamente la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 487/2.013

En León, a veinte de junio de dos mil trece.

VISTAen juicio oral y público la causa del Procedimiento Abreviado nº 71/2010 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de León, seguida por un presunto delito de estafa, en el que figuran:

Como partes acusadoras, EL MINISTERIO FISCAL ejercitando la acción publica, y como acusación particularla CUMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 , representada por el procurador D. ISMAEL DIEZ LLAMAZARES y defendida por el letrado D. JUAN CARLOS ZATARAIN FLORES.

Como acusadoslos que por sus circunstancias personales se individualizan seguidamente:

Benedicto , titular del D.N.I. nº. NUM000 , con domicilio en León, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Dª. Purificación Diez Carrizo y defendido por el Letrado D.Ramiro Pacios Fernández.

Damaso , titular del D.N.I. nº. NUM001 , con domicilio en Villablino, representado por la procuradora Dª. Purificación Diez Carrizo y defendido por el letrado D. Ramiro Pácios Fernández.

Ezequias , titular del D.N.I. nº. NUM002 , con domicilio en defendido por la procuradora Dª. Purificación Diez Carrizo y defendido por el letrado D. Ramiro Pácios Fernández.

Héctor , titular del D.N.I. nº. NUM003 , nacido en Porqueros el NUM004 -1960, hijo de Sergio y de Isolina y con domicilio en / DIRECCION001 nº. NUM005 de Astorga (León), representado por la procuradora Dª. Ana Mª. Victoria de Dios Cavero y defendido por la letrada Dª. Mª. Teresa Martínez Rubio.

III) Como responsable civilsubsidiaria la entidad mercantil CECINAS CARRERA,SL, (Administrador Héctor ).

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se incoó en virtud de Diligencias previas nº. 1702/2.008, siendo instruida por el Juzgado de Instrucción nº3 de León, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes.

Por auto de fecha 14-Mayo-2009 se acordó continuar el procedimiento como abreviado. Por auto de fecha 13-Octubre-2009 se acordó la apertura del juicio oral.

Por resolución de 13-10-2010 ordenó remitir la causa a esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.-Recibidos los autos en esta sección y tras los trámites oportunos se señaló para la celebración del juicio oral en varias fechas (24-Octubre-2011 , 9-Enero-2012 , 22-Mayo-2012 , 12-Noviembre-2012 , 11-Febrero-2013 ) suspendiéndose en todas ellas por las razones que obran en la causa, hasta que finalmente se señaló el juicio oral para el día 27-Mayo-2013, celebrándose en dicha fecha con el resultado que consta en la grabación audio visual.

TERCERO.-Por el Ministerio Fiscalse dirigió la acusación contra Benedicto en base a las siguientes conclusiones definitivas:

Segunda.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito de ESTAFA CONTINUADO, previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 , 250.1.3º, en relación con el articulo 74 del Código Penal .

Tercera.- Es autor el acusado a tenor del artículo 28, párrafo primero, del Código Penal .

Cuarta.- No constan circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinta.- Procede imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y nueve meses de multa con una cuota diaria de 10 €, con 135 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Abono de costas.

CUARTO.- La acusación particulardirigió su acusación contra (los cuatro acusados) Benedicto , Damaso , Ezequias y Héctor en base a las conclusiones definitivas siguientes:

Segunda.- Referidos hechos son constitutivos de un delito de estafa del Artº. 250.1.3 º y 6º, en relación con el Artº. 248, ambos del Código Penal .

Tercera.- Del referido delito son autores responsables por su participación directa y voluntaria, los acusados Benedicto , Damaso , Ezequias y Héctor , todo ello conforme a lo prevenido en el Artº. 28 del Código Penal .

Cuarta.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Quinta.- Procede imponer a cada uno de los acusados, Benedicto , Damaso , Ezequias y Héctor la pena de tres años y seis meses de prisión, y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de 6-€, con arresto sustitutorio ENCASO de impago. Accesorias y Costas, incluidas las de la Acusación Particular.

Sexta.- En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a la mercantil DIRECCION000 C.B. en la cantidad de SESENTA Y OCHO MIL VEINTIDOS EUROS CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (68.022,68 €).

De dicha cantidad será Responsable Civil Subsidiaria la mercantil CECINAS CARRERA S.L., que tiene su domicilio social en el Km. 328 de la misma Carretera Madrid-Coruña, en el término de Pradorrey (Brazuelo) León.

QUINTO.-Las defensasde los cuatro acusados mostraron su disconformidad con las conclusiones de las acusaciones pública y particular, estimando que los hechos no son constitutivos de delito alguno y solicitando la libre absolución de sus defendidos.

SEXTO.-Practicada la prueba en el plenario y concedida la última palabra a los acusados, con el resultado que refleja la grabación audiovisual, el juicio quedó concluso y visto para sentencia.

El tribunal tras apreciar en conciencia de las pruebas practicadas declara expresamente probados los siguientes hechos:

El acusado Benedicto , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por tres delitos de quebrantamiento de condena en los años 2007 y 2008, a finales de noviembre de 2007 entró en contacto con Luis Enrique quien junto con su hermano Clemente forma la empresa Cárnicas DIRECCION000 CB, dedicada a la comercialización de carnes, a quien adquirió ocho lechazos.

A continuación, y sin tener la más mínima intención de abonar su precio, entre el 5 diciembre 2007 y el 9 enero 2008, efectuó 10 pedidos de lechazos y cabritos por un importe total de 68.022, 68 €, que le fueron servidos los días 5,12, 13,18, 19,21 y 27 de diciembre en dos ocasiones y 4 y 9 de enero, entregas que eran efectuadas por el conductor de la empresa cárnica vendedora Ricardo en las inmediaciones del Palacio de Deportes y recogidas por el acusado Benedicto y en ocasiones por su padre y su hermano los también acusados Damaso y Ezequias , que en ausencia de Benedicto firmaban el correspondiente albarán de entrega, cargándose la mercancía en dos vehículos ( Citröen C-15 y Mercedes Sprinter) propiedad de la empresa Cecinas Carrera SL administrada por el también acusado Héctor , quien además de los vehículos facilitaba a Benedicto la cámara de frío existente en su empresa a la que se trasladaba al menos parte de la mercancía servida por la empresa denunciante.

Al finalizar la campaña de Navidad de 2007 por parte de la empresa vendedora, siguiendo las indicaciones del acusado Benedicto , se emitieron dos facturas a nombre de Cárnicas Babia, correspondientes a los pedidos de 2007 y 2008, manifestando Benedicto a Luis Enrique que no podía hacerle el pago inmediato por lo que rellenó de su puño y letra un total de nueve pagarés con vencimientos prácticamente semanales a partir del uno de febrero de 2008, pagarés librados contra una cuenta corriente de la entidad Caixa Galicia CCC NUM006 que el acusado Benedicto aperturó para dicho fin y en la que nunca ha existido saldo positivo, resultando impagados los efectos a su vencimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.-

La plena convicción del tribunal en orden al acaecimiento de los hechos en la forma en que han sido narrados en el antecedente fáctico se funda en la apreciación en conciencia, conforme a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia de las pruebas practicadas, entre las que destacamos las siguientes:

Las declaraciones del acusado Benedicto , quien reconoce que contactó con la empresa cárnica denunciante (en concreto con uno de sus miembros Luis Enrique ), que hizo los pedidos que se relacionan en el antecedente de hechos, que recibió la mercancía y que en los más de cinco años transcurridos no ha satisfecho nada de su importe, si bien expresa su voluntad de pagar la deuda cuando su situación económica lo permita, no ofreciendo una explicación convincente sobre el destino que dio a la mercancía, aludiendo en su declaración en el plenario a que se la vendió a una empresa de Madrid, a otra de Salamanca y a otra portuguesa pero que no cobró tales operaciones, sin aportar justificación documental alguna de las mismas.

El testimonio del denunciante Luis Enrique , quien ofrece un relato de los hechos sustancialmente con el que recogemos en el antecedente fáctico.

El testimonio de RICARDO, empleado de la empresa denunciante, quien era el conductor del camión que realizó materialmente todas las entregas de mercancía a los acusados, aportando detalles del lugar y forma en que las mismas se realizaron, personas y vehículos en los que se cargaba la mercancía.

La prueba documental relativa a los albaranes de entrega(folios 21-31), las facturas(folios47-48), los pagares emitidos(folios 35- 469, y la titularidad de los vehículos(folios 32-34).

SEGUNDO.- Calificación jurídica.-

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.5 CP en la redacción dada por la LO 5/2010, delito que según reiterada jurisprudencia (por todas las STS de 12-3-2003 ) precisa la concurrencia de los siguientes elementos:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante',es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos subjetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5 º) Ánimo de lucrocomo elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6 º) Nexo causal o relación de causalidadentre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Los citados elementos concurren claramente en la conducta del acusado Benedicto quien adquiere de la empresa denunciante productos cárnicos(lechazos y cabritos)para la campaña de navidad de 2007(entre el 5 de diciembre de 2007 y el 9 de enero de 2008) por importe de 68.022,68€, sin intención real de satisfacer su importe, lucrándose con el valor de dicha mercancía que supuestamente enajenó a terceros(el acusado ha ofrecido distintas versiones sobre el destino que dio a dicha mercancía sin aportar justificación documental), aparentando una voluntad de pago al entregar a Luis Enrique los 9 pagarés reseñados contra una cuenta corriente que el acusado apertura en CAIXA GALICIA y en la que nunca hubo disponibilidad de fondos para atender a los pagares.

El acusado no ha ofrecido una explicación convincente acerca del destino que dio a las mercancías recibidas, ni tampoco ha ofrecido una explicación convincente acerca de los medios económicos de que disponía para hacer frente a las obligaciones económicas que asumía con la empresa suministradora de los productos cárnicos, existiendo constancia en autos de que el acusado se encuentra actualmente cumpliendo una condena impuesta por el juzgado de lo penal número dos de León en sentencia de fecha 25 mayo 2011 dictada en el procedimiento abreviado número 358/10, por hechos análogos a los que son objeto de la presente causa referentes a la otras empresas cárnicas y a la campaña de Navidad del siguiente año de 2008, antecedente no apreciable a efectos de reincidencia pero que no deja de ser significativo de una trayectoria delictiva digna de ser considerada por la sala principalmente a la hora de valorar la credibilidad que pueden merecer sus explicaciones autoexculpatorias.

Estamos en presencia de un negocio jurídico criminalizadoa los que alude la SAP Salamanca de 19-12-05 diciendo: Los denominados negocios civiles criminalizados son aquéllos en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Entendiendo que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos, que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, de manera antecedente y no sobrevenida.

Como dicen las Sentencias de 30 mayo EDJ 1997/2958 y de 17 de noviembre de 1.997 EDJ 1997/8530 , la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 24 marzo 1992 EDJ 1992/2869 , 27 septiembre 1991 EDJ 1991/9047 y 28 junio 1983 EDJ 1983/3875 , entre otras muchas), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del artículo 1253 del Código Civil , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento o fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265 , 1269 y 1270 , lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 diciembre 1993 EDJ 1993/10962). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 marzo 1992 EDJ 1992/2869) a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( Sentencias de 13 mayo 1994 EDJ 1994/4312 y 1 abril 1985 , entre otras muchas). El engaño, factor desencadenador del «iter criminis», en la línea de cuanto se ha expuesto antes, es la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o de los perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero. Lo fundamental es la actitud del sujeto activo. Si conoce desde el primer momento del contrato que no puede cumplir lo que por su parte ofrece o que, pudiendo hacerlo, es su inequívoca voluntad no realizarlo, se estaría en el delito, habida cuenta el enriquecimiento indebido que pretende.

Para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a medio de modo engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa ( SSTS de 26 de mayo de 1.998 EDJ 1998/5864 y de 12 de julio de 2.001 EDJ 2001/30925 ATS de 14 de julio de 2.000 ).

Por su parte, en la STS de 27 de febrero de 2.001 EDJ 2001/33610 se insiste en que 'en los denominados negocios jurídicos criminalizados concurren los anteriores requisitos (engaño, desplazamiento patrimonial y perjuicio económico), si bien se produce una apariencia de realidad contractual. El propio negocio constituye el engaño en cuanto el autor simula un propósito de contratar cuando realmente lo que quiere es aprovecharse de la apariencia para obtener la contraprestación de la otra parte sin intención de cumplir la suya. La diferencia con los negocios civiles o mercantiles radica precisamente en el dolo, en cuanto el autor de la estafa, pese a la voluntad manifestada en el contrato, la voluntad interna del autor es no cumplir y enriquecerse con la prestación'.

Señala la STS de 6 de julio de 1.999 EDJ 1999/13853 que 'a veces, como ocurre en el caso presente, hay verdaderas estafas que aparecen al exterior como contratos normales, de forma que sólo las circunstancias posteriores relativas a su incumplimiento revelan que hubo un engaño previo originador del error de quien en su perjuicio o en el de otro realiza un acto de disposición. En estos casos no hay un mero incumplimiento de contrato, sino un verdadero delito del artículo 248.1 del Código Penal , aunque sólo por datos conocidos después pueda saberse que antes hubo engaño. Cuando alguien al contratar lo hace con la inicial intención de no cumplir aquello a lo que se compromete en ese contrato, para así aprovecharse de la contraprestación que sí hace la parte contraria, comete un delito de estafa. El engaño se encuentra en la ocultación de esa intención de no cumplimiento aparentando ser uno más de quienes, por ejemplo, como aquí sucedió, adquieren mercancías en un establecimiento mercantil con la debida seriedad y solvencia económica, en circunstancias tales que no permiten al suministrador de la mercancía sospechar de la mala fe de quien con él está contratando. Esa ocultación de la propia intención de incumplimiento, acompañada de la realización externa del negocio en circunstancias tales que hacen pensar en un contratante solvente y de buena fe, de forma que éste realiza su prestación, constituye el «engaño bastante» requerido por el artículo 248.1 del Código Penal desencadenante de los demás elementos que configuran este tipo delictivo. El hecho de que pudiera no aparecer nada de ese engaño en el momento de celebrarse el contrato y sean las circunstancias posteriores las que revelen esa voluntad inicial de incumplimiento, no puede servir, como con frecuencia se pretende, como argumento para decir que sólo hubo un incumplimiento meramente civil de las obligaciones derivadas de un contrato normalmente celebrado'.

Afirmó el ATS de 2 de diciembre de 2.004 que 'el delito de estafa en su versión de negocio jurídico criminalizado conocido como «timo del Nazareno» utiliza como mecánica fraudulenta la creación aparente de una empresa para realizar bajo su cobertura mercantil pedidos algunos de ellos millonarios, servidos en la confianza normalmente existente entre empresas del ramo, que no se tiene intención de pagar y que se hacen desaparecer rápidamente. Ya la sentencia de 7 de abril de 1995 EDJ 1995/1707 señalaba que este tipo de defraudaciones han merecido una consideración especial de la jurisprudencia, caracterizándose, bajo un pretexto negocial, por el fingimiento de titularidad de una empresa solvente que actúa nominalmente en el mercado, adquiriendo de los proveedores diversas mercancías que se pagan a plazos mediante la aceptación de letras de cambio o la entrega de cheques de cuenta corriente, siempre con la intención del sujeto de no atender estos pagos aplazados y en estas condiciones, vende la mercancía obtenida por precio inferior al real, lo que le permite obtener de inmediato dinero efectivo (STS 1- 4-04)'.

De cuanto antecede entiende la sala resulta acreditado que el acusado Benedicto se propuso sencillamente obtener ilícitamente dinero, para lo cual, aparentando una seriedad comercial y solvencia de la que carecía , y con la colaboración de los otros acusados, logró la entrega de los productos cárnicos, procediendo de forma inmediata a revenderlos a terceros y hacer suyo el precio percibido que aplicó a sus propios usos, sin destinar ni un solo euro al pago de las deuda contraída con la empresa vendedora de las mercancías que se ha visto así defraudada en la cantidad que hemos señalado en el relato fáctico.

En orden a la calificación jurídica de los hechos entendemos que los mismos son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.5º CP en la redacción dada por la ley orgánica 5/2010,entendiendo que no se trata de un delito continuado de estafa sino que existe una unidad delictiva consistente en la voluntad de defraudar a la empresa denunciante en la campaña de Navidad del año 2007, aunque las entregas de la mercancía no se realizaron de una sola vez si no en diferentes fechas, estando en presencia de un único delito de estafa agravado por razón de la cuantía de la defraudación que excede de los 50.000 €.

TERCERO.- Autoría y Participación.-

Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autorel acusado Benedicto por la intervención voluntaria, material y directa que tuvo en su ejecución, realizando por si mismo los hechos integrantes del tipo delictivo ( art. 27 y 28 CP ).

Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de cómplices- art. 29 CP -los otros tres acusados Damaso , Ezequias y Héctor .

Por lo que se refiere a la participación que en los hechos han tenido el padre y el hermano de Benedicto , la sala considera que no puede tener por acreditado que 'Cárnicas Babia' fuera negocio familiar en el que participaran el padre y los dos hermanos, entendiendo se trataba de un negocio del que era titular únicamente Benedicto , contando con la colaboración o ayuda puntual de su padre o su hermano para el transporte de las mercancías y ocasionalmente para la firma de los albaranes entrega cuando ésta tiene lugar en ausencia de Benedicto , tratándose a nuestro juicio de una colaboración que ha de ser calificada como de complicidad y no de cooperación necesaria.

La misma calificación merece a nuestro juicio la participación en los hechos del acusado Héctor , titular de Cecinas Carrera SL, quien colaboraba con el acusado Benedicto a quien facilitaba los vehículos que se utilizaban para la recogida de transporte de las mercancías (la furgoneta C- 15 y el furgón Mercedes) y la cámara de frío de sus instalaciones a la que se trasladaban al menos en parte los géneros entregados por la empresa denunciante.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

No concurren ni son de apreciar en los hechos de autos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Determinación de la pena.-

Teniendo en cuenta el marco punitivo de los art. 248 y 250.1.5º CP (prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y atendidas las circunstancias de los hecho y de los acusados, estimamos han de imponerse al acusado Benedicto las penas de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y nueve meses de multa con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de 135 días de privación de libertad en caso de impago ; y a los demás acusados considerados cómplices de conformidad con los art.29 y 63(pena inferior en grado), a las penas de nueve meses de prisión y cuatro meses de multa con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria de 60 días de privación de libertad en caso de impago.

SEXTO.- Responsabilidad civil.-

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y siguientes del código penal , los declarados responsables penalmente del delito de estafa lo son también civilmente, debiendo indemnizar a la Comunidad de Bienes denunciante en la cantidad total de 68.022,68 € , importe del perjuicio patrimonial causado, cantidad de la que responderán directa y solidariamente los cuatro acusados, sin perjuicio de señalar la cuota de la que debe responder cada uno de ellos( la mitad del importe de la responsabilidad civil a cargo del acusado Benedicto y la otra mitad a cargo de los otros tres acusados por terceras e iguales partes) de conformidad con el artículo 116 del código penal , declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad mercantil Cecinas Carrera S.L.

SEPTIMO.- Costas.-

Las costas procesales se imponen por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluidas las causadas por la acusación particular cuya intervención procesal no sólo no ha sido inútil o perturbadora sino relevante ( artículos 123 y 124 CP )

Vistoslos preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamosal acusado Benedicto como autor responsable de un delito de estafa ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y nueve meses de multa con una cuota diaria de seis euros y 135 días de privación de libertad por responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Damaso , Ezequias Y Héctor como cómplices del mismo delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de nueve meses de prisión y cuatro meses de multa con una cuota diaria de seis euros y 60 días de privación de libertad por responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Asimismo condenamos a los cuatro acusados al pago por cuartas e iguales partes de las costas procesales incluidas las causadas por la acusación particular, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente a la entidad DIRECCION000 CB en la cantidad de 68.022,68 €, respondiendo de la mitad de dicha suma el acusado Benedicto y de la otra mitad los otros tres acusados por terceras e iguales partes, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad mercantil Cecinas Carrera S.L.

Se aprueban los autos de insolvencia dictados por el instructor en la pieza de responsable civil del acusado Benedicto , y de solvencia dictados en las piezas de responsable civil de los otros tres acusados.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.