Sentencia Penal Nº 487/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 90/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
Rollo nº 90/2018
Procedimiento Abreviado nº 337/2016
Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa
SENTENCIA Nº 487/18
Dª MYRIAM LINAGE GÓMEZ
Dª MARIA CARMEN MARTINEZ LUNA
Dª CARMEN GUIL ROMAN
Ponente; Dª MYRIAM LINAGE GÓMEZ
En la ciudad de Barcelona, a 12 de noviembre de 2018
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 90/2018 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Manresa en
el Procedimiento Abreviado nº 337/2016 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de
RECEPTACION, siendo partes apelante el acusado; Marcial y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando
como Magistrada Ponente Dª MYRIAM LINAGE GÓMEZ quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 24 de mayo de 2017 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva se dice: ' DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Marcial como autor responsable de un delito de receptación previsto y penado en el artículo 298.1 y 2 del Cp , en grado de consumación, sin concurrir circunstancia modificadora de la responsabilidad criminal, a la pena de 15 meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Costas Procesales. Se condena a Don Marcial al pago de las costas del presente procedimiento.

Responsabilidad civil. Se condena a Don Marcial a abonar a Don Pascual en la cantidad de 30 euros y a Don Prudencio en la cantidad de 430 euros en concepto de responsabilidad civil derivada del delito, con más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta el pago de la misma...'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, instó la nulidad de la sentencia o subsidiariamente su revocación sustituyendo su fallo condenatorio por otro por el que se le absuelva del delito que se le imputa y por el que han sido condenado en la instancia o subsidiariamente se aprecie la concurrencia de circunstancias modificativas atenuantes de la responsabilidad criminal, reparación del daño y dilaciones indebidas.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos se remitieron las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de primera instancia según constan en ella con el siguiente tenor; ' PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE entres las 19 y las 20 horas del día 5 de mayo de 2014 una persona de identidad desconocida se apoderó de siete teléfonos móviles del establecimiento Miró sito en el centro comercial del Canal de la localidad de Berga. Dichos hechos fueron denunciados ante la Comisaría de Mossos d'Esquadra de Bergs en fecha 6 de mayo de 2014. Entre los teléfonos móviles sustraídos se encontraban tres cuyo IMEI la tienda tenía registrado: teléfono móvil Samsung Galaxy Note con IMEI NUM000 con un valor de 600 euros; teléfono móvil Apple iphone 5S con IMEI NUM001 y con valor de 700 euros y finalmente Samsung Galaxy S4 con IMEI NUM002 y valor de 400 euros.



SEGUNDO.- PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE Don Marcial incorporó a su patrimonio los teléfonos móviles antes señalados a pesar de conocer su procedencia ilícita y con ánimo de obtener un beneficio ilícito procedió a su venta mediante la publicación de diferentes anuncios en internet. El Sr. Marcial vendió el día 9 de mayo de 2014 a Don Prudencio el teléfono móvil Apple iphone 5S con IMEI NUM001 con su caja y accesorios por la cantidad de 430 euros; a Don Víctor le vendió el teléfono móvil Samsung Galaxy S4 con IMEI NUM002 entre los días 7 y 8 de mayo de 2014 por la cantidad de 260 euros y finalmente, vendió a Don Pascual el teléfono móvil Samsung Galaxy Note con IMEI NUM000 el día 11 de mayo de 2014 por la cantidad de 330 euros.

Los teléfonos móviles fueron recuperados y entregados a su legítimo propietario.

Los perjudicados Sr. Prudencio y Sr. Pascual reclaman la indemnización que les pudiera corresponder, renunciando a la misma el Sr. Víctor .'

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso se alega la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley, artículo 24.2 de la CE en relación con el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en su virtud insta la nulidad de la sentencia, dictada a su parecer por Tribunal incompetente. Al respecto asegura que ninguno de los elementos del delito por el que finalmente ha resultado condenado el recurrente tiene relación con el territorio de la localidad de Manresa.

Con relación a tal clase de impugnación no podemos sino dar por reproducidos los extensos alegatos del Ministerio Fiscal que al respecto se contienen en su escrito de fecha 28 de noviembre de 2017, a los que únicamente y por abundar en ellos, cabe añadir que tratándose de un delito cometido en la red, es obvio no puede resultar de aplicación el clásico criterio de atribución competencial ' fórum delictii comisi' al que apela el recurrente, pues careciendo de límites territoriales, no pueden ser parámetros de física localización los que determinen ninguna clase de atribución competencial. Así las cosas, partiendo de una investigación radicada en el lugar del robo que finalmente permite únicamente articular una acusación por receptación, la continuación de la instrucción por quien primero inició las diligencias, no sólo es un razonable criterio de actuación sino que además se compadece con las pautas al respecto proporcionadas por el Tribunal Supremo en su doctrina sobre la ubicuidad- tras acuerdo adoptado en pleno no jurisdiccional de fecha 3 de febrero de 2005- y que en un intento por zanjar las numerosas contiendas jurisdiccionales habidas a propósito de la competencia territorial afirma la competencia de todo aquel Juzgado en cuyo territorio pueda haberse producido algún elemento del delito e incluso a falta de cualquiera de ellos, la del primer órgano investigador. En dicha línea de argumentación inciden los argumentos ofrecidos por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 24 de febrero de 2017 acogidos con acierto por el Juzgador en auto de fecha 17 de marzo de 2017, resolución por la que afirmó su competencia y que alcanzó firmeza, no siendo recurrida por las partes. En el mismo sentido cabe advertir que la cuestión de la competencia territorial ya planteada por la defensa del acusado ante el Juzgado instructor fue también en aquella primera sede resuelta con carácter definitivo por medio de auto de fecha 16 de junio de 2015, por lo que de estimar ahora en sentencia el primer motivo del recurso planteado supondría modificar resoluciones judiciales anteriores ya firmes e inmodificables, sin que su pretendida nulidad, como bien lo advierte el Juzgado a quo, pueda sustentarse en la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley tal y como se aduce en el recurso pues en efecto, los eventuales incumplimientos de las normas reguladoras de tal clase de competencia constituyen meras infracciones de las legalidad ordinaria salvo que en efecto pueda ser observada una intencionada búsqueda de un Juez o Tribunal distinto al llamado previamente por la Ley para conocer del concreto asunto, lo cual no acontece en el supuesto ahora traído a la consideración de este Tribunal, por lo que ratificando los extensos y acertados razonamientos ya contenidos en las anteriores resoluciones judiciales citadas sobre la cuestión de la competencia territorial, así como los motivos expuestos por el Ministerio Fiscal en los diversos informes que han sido evacuados con respecto al mismo asunto, procede desestimar este primer motivo en que se funda el recurso de apelación.



SEGUNDO.- Invoca el recurrente en segundo lugar, como motivo de impugnación de la sentencia, error en la valoración de la prueba, alegando el principio in dubio pro reo para considerar que no ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia con el resultado de los medios probatorios puestos en práctica durante las sesiones del juicio oral, negando hayan quedado demostrados los elementos, así tanto objetivos como subjetivos, del tipo penal por el que ha sido condenado.

El motivo sin embargo no puede prosperar; 'Conviene recordar que 'la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de las referida actividad probatoria.

Partiendo de esta realidad, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte.

Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie ausencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, lo que supondría una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando observe manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con prueba practicada.' No concurre en el supuesto enjuiciado ninguna de las circunstancias antedichas determinantes de la revocación de la sentencia impugnada. Antes al contrario, un detenido análisis de lo actuado en el Plenario bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción e igualdad entre las partes, evidencia que la prueba practicada constituye sustento suficiente para tener por demostrados los hechos en la forma descrita en el relato fáctico de la resolución impugnada, que aquí se da por reproducido, y que la misma ha sido adecuadamente motivada por el Juez de lo Penal, en argumentación jurídica que se comparte en la alzada.

En efecto de los elementos probatorios que han sido analizados por el Juzgador a quo se evidencia un conjunto indiciario revelador que no puede sino aceptarse como suficiente y válida demostración del ilícito, considerando concurrentes los requisitos jurisprudenciales relativos a tal clase de prueba y para concluir que, de los plurales indicios recogidos por prueba directa, fluye de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del acusado en el hecho delictivo.

En efecto, tratándose del delito de receptación conviene traer a colación la doctrina reiterada y consolidada del Tribunal Supremo, manifestada, entre otras, en las sentencias de 15- 4-1992 EDJ 1992/3773, 5 EDJ 1992/9650y 9-10-1992 EDJ 1992/9804 y 9-6-1993 EDJ 1993/5507, que tiene declarado que el delito de receptación, requiere para su apreciación la concurrencia de tres requisitos, dos de carácter objeto y otro de índole subjetiva: ' 1º) Ha de existir la comisión de un delito contra los bienes. 2º) Ha de concurrir una actuación de tercero de aprovechamiento para sí de los efectos del delito, lo que constituye el núcleo de esta infracción y determina el momento de la consumación. 3º) Ha de darse un elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, conocimiento que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura. Dicho conocimiento habrá de ser inferido como hecho psicológico o interno, al faltar prueba directa en la mayoría de los casos, de datos externos y objetivos acreditados, con los que pueda establecerse un nexo causal y lógico, bastando de ordinario para entender cumplido dicho requisito con que el Tribunal de instancia emplee expresiones tales como 'a sabiendas o con conocimiento de su origen ilícito'... Con lo que la realidad de dicho elemento cognoscitivo, vinculado inexorablemente al volitivo del ánimo de lucro ilícito que caracteriza a toda infracción patrimonial, ha de ser objeto, en virtud del principio de culpabilidad que proclaman los artículos 5 y 10 del CP EDL 1995/16398, y del de presunción de inocencia que establece el art. 24.2 CE EDL 1978/3879, de la correspondiente actividad probatoria de cargo y con todas las garantías por parte de la acusación' Suele además añadirse que '.. en la indagación de dicho elemento cognoscitivo, y a falta de una prueba directa del mismo, habrá que acudir de ordinario a pruebas indirectas o indiciarias ( SS.TS. 21 noviembre 1994 EDJ 1994/9412 , 7 febrero 1994 , 20 febrero 1998 EDJ 1998/654 y 6 octubre 1999 EDJ 1999/33693), aptas.

en principio para destruir la presunción de inocencia, siempre que se practiquen en el acto del juicio oral y con las debidas garantías procesales de contradicción y defensa.' Pues bien siguiendo dicha doctrina, en el caso que ahora se trae a consideración de este Tribunal, consideramos que en efecto tales indicios concurren y con un sentido inequívoco en el caso del acusado quien habida cuenta la inmediación con la que, tras producirse el robo, se insertan los anuncios de venta en la red, en la concreta pagina web 'segundamano' tan sólo unas dos horas y media aproximadamente -así consta al menos con respecto al primero de los anuncios- es razonable inferencia la de considerarlo conocedor, cuando menos del origen ilícito de los teléfonos que en tiempo tan próximo a su sustracción se dispone a vender, máxime si atendemos que sus manifestaciones exculpatorias no han quedado mínimamente acreditadas, pues habiendo pagado un precio tan elevado por los tres teléfonos, se nos dice 1000 euros, no resulta razonable no portar ningún tipo de documentación acreditativa del pago si como se asegura no se duda de su origen lícito. Por otra parte admitir la verosimilitud del precio que se asegura fue pagado por su obtención de buena fe, supone la incoherencia de admitir que con su posterior venta no iba a conseguir el comprador más que un pequeño beneficio de tan sólo 20 euros, pues tal es la diferencia entre el precio de adquisición y el de venta (sumadas las cifras de los tres teléfonos vendidos) Así las cosas, tomando además la razonabilidad de los argumentos expuestos en la sentencia, no parece que exista alternativa razonable que pueda competir con la hipótesis de culpabilidad que, como inferencia lógica y única explicación no reñida con las más elementales reglas de la lógica aplicables al comportamiento humano, permite explicar lo acontecido, por lo que no parece discutible que la condena se sustenta con suficiente razonabilidad en la prueba indirecta que se maneja.



TERCERO.- Cuestión distinta es la que con carácter subsidiario plantea el recurrente al solicitar la apreciación, para el caso de condena, de dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así tanto la de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del CP como la de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del mismo cuerpo legal.

1.-Por lo que respecta a esta última circunstancia conviene recordar su intepretación jurisprudencial resumida en la STS de 25 de septiembre de 2014 en la que puede leerse; ' la interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP -decíamos en la STS 988/2013, 23 de diciembre -, ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr.

SSTS 319/2009, 23 de marzo , 542/2005, 29 de abril ). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( SSTS 2068/2001, 7 de diciembre ; 2/2007, 16 de enero ; 1171/2005, 17 de octubre ). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP , pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante ( SSTS 545/2012, 22 de junio ; 2/2007, 16 de enero ; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero , entre otras)....Hemos sentado el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre , dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa misma idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero , entre otras muchas..' Volcando este cuerpo de doctrina sobre el supuesto de hecho enjuiciado, la estimación de este subsidiario motivo del recurso resulta obligada, por lo que aun cuando no se haya expresado tal petición en el escrito de defensa, constando el pago de la práctica totalidad de la indemnización solicitada, partiendo de un petitum principal absolutorio que pasa por negar la realización de ilícito, y admitida la apreciación de oficio de las circunstancias atenuantes en la observancia del principio 'pro reo' como excepción a un principio general de congruencia de la sentencia con las expresas peticiones de las partes, concluimos, como ha sido ya dicho, en la procedencia de estimar la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 en su simple modalidad.

2.- En lo que se refiere a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP, hemos de recordar que la mera alegación del paso del tiempo entre la fecha de perpetración de los hechos delictivos y aquella otra en la que tiene lugar su enjuiciamiento, sin concreción de particulares plazos de paralización, no permite justificar la apreciación de esta clase de atenuante, como tampoco un retraso en el dictado de la sentencia que no resulta extraordinario puede motivar la pretendida atenuación de la responsabilidad penal. De modo que no habiendo sido alegados, ni observados, tras el análisis de la tramitación temporal de la causa, plazos de paralización que excedan de los fijados como criterios orientativos por el pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de fecha 12 de julio de 2012 ( 18 meses y tres años) considerando además que ha sido el cuestionamiento reiterado de la competencia territorial lo que ha justificado la mayor dilación del enjuiciamiento, se está en el caso de rechazar la apreciación de esta concreta circunstancia modificativa de la responsabilidad.



CUARTO.- La proyección de lo anterior sobre la individualización punitiva, no conduce sin embargo a efectuar ninguna minoración de la pena, pues observamos que en la instancia ha sido fijada una extensión punitiva en sus mínimos umbrales, considerado el párrafo 2º que remite a la mitad superior de la pena cuando, como ha sido el caso, se adquieren u ocultan los efectos del delito ' para traficar con ellos'. Con lo que dado que la apreciación de una única circunstancia atenuante en su simple modalidad no permite sino imponer la pena en su mínima extensión, lo cual, ha sido ya realizado por la Juez a quo, no es posible llevar a cabo ninguna otra minoración de la pena.

En punto a las costas procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuestos por el acusado; Marcial contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Manresa con fecha 24 de mayo de 2017 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, ESTIMAMOS CONCURRENTE LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO, CONFIRMANDO INTEGRAMENTE EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA INCLUIDOS LOS RELATIVOS A LA CONCRETA EXTENSIÓN DE LA PENA IMPUESTA.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.