Sentencia Penal Nº 487/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 554/2018 de 06 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN TRIGÉSIMA
Procedimiento abreviado 554/17
Diligencias Previas nº 105/18
Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid
SENTENCIA nº 487/2018
Sres. Magistrados
Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN
D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO
Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN
En Madrid, a 6 de julio de 2018
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº
554/2018, diligencias previas nº 156/18, procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid seguidas
por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado Cesar , con Pasaporte de la República de
Guatemala nº NUM000 , en situación de prisión provisional por esta causa, defendido por el Letrado D.
MAXIMINO TURIEL IBÁÑEZ y representado por la Procuradora Dª MARTA MOYANO RASO. Ha comparecido
en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª CRISTINA PÍRFANO LAGUNA, y
ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento abreviado fue incoado tras atestado elaborado por Grupo Operativo de Estupefacientes del Puesto Fronterizo del aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid-Barajas contra el citado Cesar , a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito contra la salud pública investigados judicialmente en diligencias previas número 105/2.018 por el Juzgado de Instrucción número 33 de esta ciudad.

Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral el día 2 de julio de 2018, con el resultado que es de ver en acta y videograbación

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el los arts. 368 y 369.1.5ª del Código Penal , solicitando se imponga al acusado la pena de 8 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sustitución de la pena por expulsión al cumplirse # partes de la condena o acceder al tercer grado o libertad condicional, y multa por importe de 600.000 euros.



TERCERO. La defensa, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución del acusado o la aplicación de la atenuante de estado de necesidad y eximente, eximente incompleta o atenuante de drogadicción. Tras los informes de las partes, quedó el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Sobre las 13.30 horas del día 17 de enero de 2018, el acusado Cesar llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas en el vuelo NUM001 de la compañía aérea Air Europa, procedente de Bogotá, portando en el interior de su maleta tres envoltorios que contenían cocaína que el acusado portaba con la finalidad de que fuera distribuida en España por terceras personas.

Cada paquete contenía, respectivamente, 2.901,1, 2.198,6 y 2.081 gramos de cocaína, con una pureza del 83 %, lo que hace un total de 5.959,40 gramos de droga pura, con un precio de venta al por mayor de 296.511 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba Los hechos declarados probados lo han sido en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente en la declaración del acusado y de una agente de la autoridad que intervino en la detección de la droga e informes periciales sobre análisis de la sustancia, peso, y valor en el mercado ilícito, que no han sido objeto de impugnación por la defensa.

Aunque la defensa, formalmente, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales (entendemos que las iniciales, no el escrito de calificación de mutuo acuerdo que finalmente no se aceptó) y allí se pide la absolución, el acusado ha reconocido haber transportado la maleta conteniendo la sustancia estupefaciente y su destino al tráfico ilegal, en circunstancias que permiten inferir su condición de mero correo de la droga entre el país de origen y el de distribución ilegal de la sustancia, con la única matización de no conocer exactamente la cantidad que transportaba.



SEGUNDO.- Calificación jurídica Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud siendo de notoria importancia la cantidad de droga intervenida, previsto en el artículo 368 y 369.1.5ª del Código Penal .

A) Como se ha expuesto resulta probado que el acusado poseía una cantidad de cocaína cuyo destino último era su distribución a terceros por parte de aquéllos a quienes debía entregar la droga intervenida, y para lo que operaba como «correo» entre el país de origen y el de distribución de la droga.

La cocaína es una droga incluida en la lista I de la Convención única sobre estupefacientes de 1.961 aprobada por las Naciones Unidas y ratificada por España por instrumento de 3 de febrero de 1.973. Su naturaleza es sobradamente conocida como estupefaciente susceptible de ocasionas graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica con cuadros perturbadores -alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc.- dichos efectos han determinado que de forma reiterada se considere que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud.

B) Concurre así mismo la modalidad agravada consistente en ser de notoria importancia la droga objeto del delito. El T.S. desde el acuerdo no jurisdiccional de 19 de octubre de 2.001, reputa cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación del subtipo agravado prevenido en el art. 369.1.5ª del CP , la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio ( SSTS de 14 de noviembre de 2001, núm. 2176/2001, Pte: Soriano Soriano, José Ramón y de 24 de octubre de 2.001, núm 2027/01 Pte: Conde- Pumpido Touron). En lo que se refiere a la cocaína dicho límite se alcanza con 750 gramos de sustancia en peso neto. La cantidad de sustancia intervenida, que en pureza casi alcanza los 6 kg., excede del límite expresado e integra la modalidad agravada objeto de acusación, abarcándose por el elemento subjetivo del delito mediante dolo eventual.



TERCERO.- Participación del acusado.

Del delito indicado en el fundamento anterior es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).



CUARTO.- Penalidad y circunstancias modificativas de la responsabilidad.

A) Por la defensa se invocaba en el escrito de acusación la situación de necesidad del art. 20.5 del Código Penal .

Ningún elemento de necesidad perentoria se ha expuesto al tribunal que haga merecedor al penado de una circunstancia eximente o meramente modificativa, más allá de una vaga mención a amenazas o deudas por droga que motivaron al acusado al tráfico ilegal, sin ningún tipo de corroboración. Tampoco la defensa ha hecho hincapié en algún dato que permita a la sala valorar la procedencia de la atenuante.

B) Se invoca la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal .

Sin embargo tal circunstancia requiere la acreditación de una grave adicción en el sujeto que ha quedado huérfana de cualquier prueba. En la analítica realizada por el SAJIAD en enero de 2018, al tiempo de la detención, el resultado fue negativo a todas las sustancias susceptibles de análisis. Lo mismo ha ocurrido con el análisis capilar solicitado por la defensa y que solo pudo practicarse en fechas recientes dado que en su día el cabello solo tenía 0,5 cm. de largo. En la anamnesis el penado afirma que era consumidor de cocaína, que no se ha sometido a tratamiento, y que se encuentra abstinente desde que fue ingresado en prisión. No hay ningún dato que objetive el consumo de drogas que refiere el penado, pero de ser cierto que era consumidor de sustancias, es evidente que no le generó ningún tipo de adicción grave merecedora de la aplicación de la atenuante de drogadicción y ni siquiera hay indicios que permitan valorar un supuesto de abuso que pudiera encuadrarse en la atenuante analógica.

C) Procede imponer al acusado la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y MULTA DE 300.000 EUROS, dentro del marco legal dispuesto por el juego de los arts.

368 (de tres a seis años de prisión) y 369 (pena superior en grado y multa del tanto al cuádruplo).

Para la individualización de la pena tenemos en cuenta los criterios homogéneos aplicados en la Sala en los casos en que los indicios apuntan a que el acusado es un mero correo de la droga, que no va a percibir el beneficio directo de la venta sino una compensación económica determinada, y en función de la cantidad de droga pura intervenida. Con arreglo a ese criterio elevamos la pena sobre el mínimo en seis meses de prisión para una cantidad de casi 6 kg. de droga pura, manteniendo la multa en una cantidad próxima al tanto del valor de la droga en venta al por mayor.

B) La nueva redacción del Código Penal operada por L.O. 1/2015 ha regulado exhaustiva y taxativamente la sustitución de la pena por expulsión del territorio nacional, conjugando las directrices jurisprudenciales y la normativa comunitaria con el principio que primaba la expulsión automática por debajo de determinado umbral penológico.

Los criterios básicos de la normativa actual son los siguientes: -No se sustituyen por expulsión las penas inferiores a un año de prisión; -Son expulsables los ciudadanos extranjeros con independencia de su residencia legal o ilegal, salvo los ciudadanos de la Unión Europea, que solo pueden ser expulsados si suponen una amenaza contra la seguridad o el orden público.

-Tampoco se procederá a la sustitución cuando a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada; -El principio general es de expulsión cuando se imponen penas de entre uno y cinco años de prisión, pero excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, el tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena no superior a dos tercios de su extensión y la sustitución del resto por expulsión; y en todo caso cuando se alcance el tercer grado o se conceda la libertad condicional; -En el caso de penas superiores a cinco años de prisión, el tribunal fijará la ejecución de la parte de pena precisa para asegurar la defensa del orden jurídico y la sustitución del resto de la pena en las mismas condiciones que para penas inferiores a cinco años; -Debe resolverse sobre la sustitución en la propia sentencia siempre que ello resulte posible y, en su defecto, a la mayor urgencia una vez declarada firme y con audiencia de las partes.

Al tratarse de una pena superior a cinco años de prisión (seis años y un día) partimos de la necesidad de fijar una parte de pena a ejecutar necesariamente, acordándose la sustitución por expulsión del resto de la pena.

En el caso que enjuiciamos, atendida la cantidad de estupefaciente intervenida, la condición del acusado como mero transportista de la misma y sus circunstancias personales, estimamos que la defensa del orden jurídico precisa la ejecución de dos terceras partes de la pena impuesta (cuatro años y cuatro meses de prisión) tras lo cual se procederá a la expulsión del territorio nacional y, en todo caso, si antes de ello el penado alcanzara el tercer grado o se le concediera la libertad condicional, tal y como prevé la norma, con prohibición de entrada en España por tiempo de diez años.

C) Se dispone también el comiso de la sustancia intervenida, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal .



QUINTO.- Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

CONDENAMOS al acusado Cesar , en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 300.000 EUROS, así como al pago de las costas procesales.

Una vez cumplidas dos terceras partes de la pena de prisión (cuatro años y cuatro meses), se sustituirá la restante por expulsión del territorio nacional, con prohibición de regreso a España por tiempo de diez años, si no se obtiene antes el tercer grado o la libertad condicional Se decreta el comiso de la droga intervenida, ordenándose al organismo que la tenga en su poder que proceda a su inmediata destrucción si no se hubiere efectuado ya.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de DIEZ DÍAS a contar desde la última notificación a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.