Sentencia Penal Nº 488/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 45/2008 de 10 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

CG

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 45 /2008

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 29 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 202 /2008

SENTENCIA Nº 488/08

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

Magistrados/as

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTAEUGENIA

En MADRID, a diez de noviembre de dos mil ocho

Vistos en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa, nº 202 de 2008 procedente del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Juan Miguel , con NIE NUM000 , mayor de edad y de nacionalidad Nigeriana, y en prisión provisional por esta causa desde el 25 de enero de 2008, salvo ulterior comprobación, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y dicho procesado, defendido por el Letrado Don Luis Martín Mas

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Señor RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTAEUGENIA , quien expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el art. 368 del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor penal al procesado Juan Miguel , con la concurrencia de la agravante de reincidencia y solicitó se le impusiera la pena de 6 años y un día de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la condena y multa de 90 €; costas y comiso de la sustancia y destrucción de los efectos intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones, muestra su disconformidad con los hechos y la participación en los mismos.

Hechos

El acusado, Juan Miguel , mayor de edad, de nacionalidad nigeriana yen situación irregular en territorio español, condenado a pena de un año de prisión y 20 euros de multa como autor de un delito contra la salud publica en Sentencia de fecha 26 de julio de 2006, firme con fecha 10-1-2007 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid en la causa 329/06 (ejecutoria 978 /07),, sobre las 17,40 horas, del día 25 de enero de 2008, se encontraba en el Parque del Retiro de Madrid, donde contactó con el ciudadano italiano Héctor , a quien ofreció una bolsa de plástico conteniendo en su interior una sustancia estupefaciente de color blanco con un peso de 1,4 gramos brutos que analizada resultó ser cocaína, a cambio de 50 € que el citado ciudadano italiano le dio; habiendo acudido ambos (comprador y vendedor) previamente a un cajero automático próximo al lugar donde el ciudadano italiano realizo una disposición del dinero que le entrego al acusado, momento en el que interviene la Policía Municipal deteniendo al acusado e interviniéndole los 50 € recibidos y al comprador la sustancia incautada

La sustancia incautada al comprador resultó ser 0,8 gramos netos de cocaína con una riqueza de 54,7%, lo que supone una cantidad de 0,43 gramos de cocaína pura, teniendo un valor aproximado de 53,25 €.

El procesado se encuentra privado de libertad desde el dia 25 de enero de 2008

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del C.P . relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína, así como también a sustancias de las que no causan grave daño, como lo son el hashisch, delito que queda subsumido en el anterior, más gravemente penado (STS. 18 de marzo de 1999 ).

Concurren los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para la existencia de este delito. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 establece como tales:

1º- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

2º- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3º- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

El procesado, tal y como consta en el Atestado, es detenido tras observar los Agentes que el ciudadano italiano Héctor se dirige al acusado y tras intercambiar unas palabras, salen del PaRque del Retiro de Madrid, dirigiéndose ambos a un cajero donde el ciudadano italiano consigue dinero en efectivo que el entrega al procesado a cambio de un "objeto de color blanco". Una vez han realizado el intercambio comprador y vendedor toman caminos diferentes, siendo interceptados ambos por los agentes, incautándole al comprador Héctor la sustancia estupefaciente intervenida y al procesado el dinero que el comprador le había entregado a cambio de la citada sustancia, que con posterioridad se comprobó era cocaína, con un peso neto de 0,8 gramos y una riqueza del 54,7 %;

Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Al encontrarnos ante un elemento de carácter subjetivo y, por tanto, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, esto es, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas experienciales, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos caso, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados (SSTS 11 de julio de 1986, 20 de enero y 18 de julio 1988, 3 de febrero 1989, 21 de noviembre de 1990 , entre otras).

Consta, como hemos dicho, el Atestado levantado por los Agentes de la Autoridad, donde detallan la actuación llevada a cabo, la incautación al comprador de la droga y al vendedor del dinero recibido, además de la declaración policial del comprador, un ciudadano italiano que estaba de vacaciones en España y que confirma que le dio 50 euros al acusado a cambio de la dosis de cocaína incautada.

Los Policías que declaran en el juicio, ratifican sus actuaciones y declaraciones en el atestado, debiéndose tener en que la prueba del testimonio de los Agentes, que no deja lugar a duda de como sucedieron los hechos, es una prueba sometida a los principios procesales de contradicción, inmediación y publicidad, y ratificada en el acto del juicio oral, que es analizada por el Tribunal de instancia; encontrándonos, como indican las SSTS. 3.12.2004 y 29.44.2005 en presencia de los llamados "delitos testimoniales" que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial (SSTS. 12.5.89 y 23.9.88 ) y que se caracterizan por la presunción de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, cuando se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión, cual sucedió en el caso presente.

El acusado sostiene, en su declaración ante el Juez de Instrucción, que ha trabajado en muchas empresas (lo que no ha acreditado) y que no puede trabajar por su problema de riñón, que recibe una ayuda del Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz (lo que tampoco ha acreditado) y que los 50 euros los tenia porque no se había gastado en el abono (se supone que el abono transporte) el mes anterior, negando que vendiera droga a nadie y sosteniendo que es inocente, al igual que sostuvo en el acto del juicio oral, intentado sostener una versión de los hechos (prácticamente que los policías quieren meterle en prisión) de la que ni existen indicios ni dato alguno que haga llegar a esta Sala a tener alguna duda al respecto.

Se llega por tanto a la convicción y evidencia de que el acusado traficaba al menor con drogas, al menos cocaína, siendo interceptado por la Policía en el momento mismo de la comisión del delito.

Las sustancias aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, es hachís y cocaína, sustancia esta última gravemente perjudiciales para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 EDL. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución

La cantidad de sustancia aprehendida no configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369 núm. 3 del Código Penal .

La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cantidad intervenida (0,43 gramos de cocaína pura) es inferior al límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado a partir del Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2001 que determina a partir de 750 gramos para la cocaína.

En aras de la debida seguridad jurídica en la materia, la Sentencia citada de 21 de mayo de 2.004 cuantifica, a partir de un informe del Instituto Nacional de Toxicología en el que, con relación a cada una de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas, se concretan las llamadas "dosis mínimas psicoactivas", las cantidades por debajo de las cuales procede aplicar la mencionada doctrina de la insignificancia. Tales dosis mínimas psicoactivas son las siguientes: heroína, 0,66 miligramos; cocaína, 0,05 gramos; hachís 0,01 gramos; LSD, 20 microgramos (0,000002 gramos); morfina, 2 miligramos, MDMA, 0,02 gramos. Ello ha sido ratificado por el acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 , según la Sentencia 149/2004 de 24 de febrero de 2005 .

La cantidad intervenida, fue de 0,43 gramos de cocaína pura superior a "dosis mínima psicoactiva". No estamos ante un supuesto de "insignificancia"

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor penal del art. 28 del Código Penal , el procesado Juan Miguel por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

El elemento subjetivo del delito que nos ocupa está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano del encausado u otros signos de interés para esta evidenciación.

En el presente caso, los Agentes de Policía observaron in situ la venta de droga por parte del acusado a una tercera persona y la entrega por parte de éste al acusado del dinero correspondiente, tal y como dejan plasmado en el atestado y posteriormente tal y como ratifican y detallan en el acto del Juicio.

TERCERO.- En la realización del expresado delito concurre la circunstancia agravante del art. 22.8º del C.P por reincidencia pues el acusado ya fue condenado a pena de un año de prisión y 20 euros de multa como autor de un delito contra la salud publica en Sentencia de fecha 26 de julio de 2006, firme con fecha 10-1-2007 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid en la causa 329/06 (ejecutoria 978/07 ).

CUARTO.- En orden a la determinación de la pena, teniendo en cuenta la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, la cantidad de droga incautada, que aunque supera con exceso las dosis psicoactivas no supone una gran cantidad, que su ilícita actividad no iría mas allá de venta al menudeo, y por tanto una repercusión social mas reducida que la venta al por mayor o de superiores cantidades, y las circunstancias personales, este Tribunal, de confirmad con los arts. 368 y 66.3º del C.P ., estima adecuada al delito cometido la imposición de una pena de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 90 euros.

QUINTO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

SEXTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. De este modo se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenidos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

CONDENAMOS al acusado Juan Miguel como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, con sus accesorias de inhabilitación especial el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y Multa de 90 euros, así como al pago de costas procesales causadas y comiso de la sustancia y dinero, dándose a los mismos el destino legal.

Se decreta la destrucción de la droga intervenida, adjudicándose al Estado el dinero intervenido.

Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTAEUGENIA , estando celebrando audiencia pública. Doy fe.