Sentencia Penal Nº 488/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 40/2009 de 03 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DÉCIMO SÉPTIMA

Rollo 40/09 PO

Sumario 2/09

Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid

SENTENCIA Nº 488/10

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. José Luís Sánchez Trujillano

D. Ramiro Ventura Faci

Dña. Rosa Brobia Varona.

En Madrid, a tres de mayo de dos mil diez.

Visto y oído en juicio oral y público ante esta Sala el Sumario 2/09 del Juzgado de Instrucción 35 de Madrid por delito contra la salud pública del los arts. 368 y 369.6 del Código Penal contra el acusado, Abelardo , natural de Ambato (Ecuador), nacido el 19 de noviembre de 1983, hijo de Juan Antonio y Julia Rosa, sin antecedentes penales, defendido por el letrado Eugenio Ponz Nomdedeu. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y siendo Ponente la Magistrada Suplente Sra. Rosa Brobia Varona que expone el parecer unánime de la Sala.

El procesado se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el día 21 de junio de 2009, habiéndose dictado auto de prisión provisional el día 22 de Junio de 2009 .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.6 del Código Penal de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia. Considerando responsable al acusado en concepto de autor, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitando la imposición de la pena de prisión de 11 años y multa de 45.000 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. El comiso de la droga intervenida.

SEGUNDO.- La defensa de Abelardo modificó sus conclusiones, introdujo la petición de la eximente incompleta de miedo insuperable o subsidiariamente la atenuante, así como la atenuante analógica de drogadicción. Pidiendo la rebaja de la pena en uno o dos grados.

TERCERO.- En último lugar se concedió la palabra al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados:

1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por posesión preordenada para el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en concreto cocaína, delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal . Así como del art. 369.6 por ser la cantidad de notoria importancia.

2.- Los hechos están perfectamente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba:

a) Consta la intervención de la Guardia Civil del Aeropuerto de Barajas quienes detectaron una maleta con objetos sospechosos. Así el Guardia NUM003 manifestó que detectaron una maleta con sustancia estupefaciente y la dejaron circular por la cinta a la espera de que el pasajero la recogiese. Lo hizo el acusado. Le invitaron a que abriera la maleta, y así lo que hizo. Manifestó que era un bolso negro en cuyo interior había unos frascos de colonia, abrieron los botes y contenían una sustancia blanca que dio positivo a cocaína. El pasajero admitió que era su equipaje y que era un encargo que le habían hecho. Mantuvo que nada dijo de que le hubieran obligado atraerlos. Notaron una actitud nerviosa por parte del pasajero. Manifestó también que, aunque no lo recordaba, siempre comprueban que el cupón de la maleta coincida con el que lleva el pasajero.

Por su parte el Guardia Civil P61886H manifestó que estaba revisando los equipajes en los rayos X y detectó un bolso con unos frascos con un color raro, localizaron al pasajero, y se comprobó la sospecha pues llevaba cocaína en su interior aproximadamente 1.300 gr., así mismo comprobaron la etiqueta de facturación. El pasajero dijo que era el encargo de otra persona, pero no recordaba si dijo algo de que estaba amenazado. El agente le notó sorprendido y con angustia.

Por último el guardia NUM004 fue el que trasladó la droga desde el cuartel a Farmacia para analizar.

b) Por su parte el acusado manifestó que venía de Ecuador a Madrid. Que él vive en Madrid. Mantuvo que le amenazaron para que trajese la droga, que amenazaron a su familia si no lo traía. Nos dijo que tiene a su madre y a un hermano en Ecuador y que por eso lo trajo, que no le pagaron por ello. Dijo que él trabaja en España y cobra de 2.000 a 2.500?, por lo que no tiene necesidad de hacer eso. Mantuvo que desconocía porqué le escogieron a él para traer la droga. Dijo que viajó con toda la familia a Ecuador porque era el aniversario de la muerte de su padre, pero que él se quedó 20 días más. Mantuvo que le llamo una mujer que dijo ser Mariana para que le trajese un paquete con perfumes, pero que él no quería traer nada. Le llegaron a ofrecer 3.000? por traerlo, pero él no lo cogió porque tenía miedo, pensó que si le ofrecían dinero era grave. Por eso el día 19 de junio fue a poner una denuncia porque estaba asustando. Y cuando volvió de poner la denuncia tres personas a las que no conocía le estaban esperando a pocos metros de su casa, la chica era la que le llamó por teléfono. Le golpearon y dijeron que le habían dejado un paquete a su madre. Les dijo que no iba a viajar, pero le dijeron que tenía que hacerlo, que sino iban a ir a por su madre y hermanos que sabían su dirección en España.

Dijo que él no tenía ninguna deuda con ellos y que no sabía porqué le eligieron a él. El sábado viajó a Madrid, le dijeron que le estaban vigilando.

Argumentó que no dijo nada de esto al llegar a Madrid o en su primera declaración de instrucción porque tenía miedo de lo que le pudieran hacer a su familia. Manifestó que no sabía exactamente que traía pero que lo intuía, no quería saber lo que era.

Manifestó que él era consumidor de cocaína.

También aclaró que había viajado en otra ocasión a su país en el año 2008 cuando murió su padre.

c) También se contó con el testimonio de su hermana Elsa Mercedes, quien confirmó el motivo del viaje a Ecuador. Dijo que su hermano se quedó allí más tiempo. Nos contó que el día 23 de junio cuando ya sabía que habían detenido a su hermano pero no sabía porqué, de madrugada empezaron a llamar preguntando por unos perfumes y colonias, que llamaban a cada momento y que a su madre también la llamaron y le dijeron que iban a ir a por ellos. Como se sintió amenazada fue a poner una denuncia y les dio el número de teléfono móvil que la llamaba. Manifestó que ella no se dedicaba al tráfico, que trabaja y que así ayuda a su madre y hermano en Ecuador; que no sabía que su hermano tomaba cocaína.

d) Consta asimismo la ocupación de la sustancia estupefaciente que llevaba en unos frascos de perfume o colonia en el interior de su bolsa de viaje (folios 2-3)

e) Consta asimismo el resultado de los análisis realizados por la Agencia Española del Medicamento perteneciente a la División de Estupefacientes del Ministerio de Sanidad y Consumo, en el que se especifica, la sustancia analizada dio un peso de 43,5 gr. brutos de cocaína con una pureza del 65,4%, y 1.257gr. al 65,5%, es decir 28,44 y 823,33 gr. de cocaína pura, lo que hace un total de 851,77 gr. (folio 56-57).

3.- El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

4. - La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977. Finalmente pasa a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

SEGUNDO.- Autoría:

1.- De los hechos declarados probados en el punto primero es autor responsable Abelardo por su participación material y directa en los mismos:

a) La defensa solicitó la eximente incompleta de miedo insuperable puesto que Abelardo fue obligado a traer la droga a España, amenazando si no lo hacía a su familia, madre y hermano en ecuador, y a su familia en España, le dijeron que sabían donde vivían.

Vamos a examinar la credibilidad que nos ofrece esta manifestación.

En primer lugar debemos decir que para la aplicación de la circunstancia de miedo insuperable, la jurisprudencia ha venido exigiendo los siguientes requisitos (entre otras SS 21 septiembre y 16 diciembre 1988 y 24 diciembre 1992 ): a) la situación capaz de generar un estado emotivo de tan acusada intensidad que prive a la persona que lo sufre del normal uso de su raciocinio, provocando la anulación de sus facultades de autodeterminación, b) que el miedo haya sido producido o provocado por estímulos ciertos y conocidos, graves, actuales y capaces de generar aquel estado de perturbación, c) la imposibilidad de superar ese miedo, o, lo que es lo mismo, la imposibilidad psíquica de dominarlo y actuar conforme a Derecho; y, d) la representación en el sujeto, como única vía apta de salida, de la realización reactiva de un mal menor al anunciado" (ATS 6-3-1996 ).

Pues bien nos dice el acusado que amenazaron a su familia cuando estuvo en su país, lo que le llevó a traer el paquete que le dijeron. En primer lugar debemos decir que no prestó declaración en dependencias de la Guardia Civil, y nada de esto dijo en su primera declaración en el Juzgado de Instrucción, ni siquiera lo refirió en la indagatoria celebrada casi dos meses después de su detención. En la misma manifestó que una tía de su cuñada le encargó que trajera los frascos a España, desconociendo donde los tenía que entregar, puesto que se lo harían saber después, dijo que no le dieron ninguna cantidad por traerlos y que en Ecuador se los dio su madre.

Cuando prestó declaración en la indagatoria en 2 de septiembre de 2009, su letrado ya había presentado un escrito a primeros de agosto con la declaración de su cuñada quien narraba que a ella le habían pedido traer unas velas y unas ropas a España, y que ella se negó a traer las velas, y que finalmente trajo tan solo las ropas, creyendo que la misma mujer que le hizo a ella el encargo era la que dejó los frascos en la casa de su suegra para que los trajera Abelardo a España. Pese a esta información, cuando Abelardo declara en la indagatoria, sigue sin mencionar nada de que fue obligado a traer la droga. Por otra parte, también se había presentado a la causa la denuncia realizada por Elsa Mercedes, hermana de Abelardo , (folio 46), donde decía que alguien se había puesto es contacto con su hermano en Ecuador para preguntarle si Abelardo había conseguido entrar las colonias en España, dándoles un número de contacto donde debían llamar para entregar la droga. Manifestando Elsa que recibió varias llamadas en su teléfono con números ocultos y por lo que temiendo por su integridad lo puso en conocimiento de la Policía. Pues bien, de estos hechos, que sin duda eran conocidos por el acusado, nada dijo tampoco.

En el escrito presentado por la defensa con la declaración escrita de Vanesa se pide que se averigüe sobre bandas que introducen droga en frascos de colonia, contestando la Policía que nada han investigado pues nada se les ha pedido. La defensa en ningún momento solicitó se investigase el número de teléfono de contacto que dieron a la hermana de Abelardo .

Ni siquiera en el escrito de defensa se hace alusión a las supuestas amenazas recibidas, es en el acto del juicio oral donde se mencionan por primera vez.

Pasemos a examinar el relato de lo acaecido que nos ofreció Abelardo . Manifiesta que le amenazaron pero no relata palabras exactas ni amenazas concretas que le pudieran decir. Narra que se puso en contacto con él una tal Mariana para que le trajese un paquete pero que él no quiso. Es más, nos dijo que cambió de idea y no volvió a España con sus hermanos. También manifestó que fue cuando le ofrecieron dinero por traer el paquete cuando entendió que ocurría algo grave. Y que por ese motivo decidió acudir a denunciar. En el acto del juicio es cuando nos aporta vía art. 729.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la denuncia puesta por él en Ecuador. La denuncia parece fechada el 19 de junio de 2009, en la misma menciona que le dicen que saben el domicilio de sus hermanos en España y que va a llorar a su madre, si no trae los perfumes, pero nada dice de los autores de las llamadas, ni siquiera el nombre de la persona que le llamaba, la tal Mariana, cuando al parecer era una tía de su cuñada.

En su declaración en el juicio oral ni siquiera cuenta con el detalle de la denuncia lo que le dijeron. Solo nos dijo, primero que una mujer le llamaba, y luego que al volver de poner la denuncia se encontró a tres personas cerca de su casa que le dijeron que tenía que viajar con el paquete que le habían dejado a su madre.

Pues bien, a la pregunta de porqué no fue a la policía con el paquete con los perfumes, respondió en el acto del juicio oral que él vivía en un pueblo y que la Comisaría está lejos, que no pudo hacer eso, que además estaba asustado.

Entendemos que esta explicación exculpatoria dada por el acusado no es creíble, pues si ya se había decidido a poner la denuncia y había ido en una ocasión a la Comisaría de Policía a hacerlo, no se entiende porqué no fue con los nuevos datos que tenía y con el propio paquete a la Policía. Por otra parte, tampoco ha quedado explicado porqué le propusieron a él que trajera el paquete a España, ni de qué podía conocer a esas personas para que le pidieran ese encargo, máxime cuando ha identificado a una de ellas como familiar de un familiar suyo, no utilizando sin embargo ese dato, para averiguar realmente quienes eran.

No consta tampoco que pese a su preocupación y miedo por la situación que mantiene que tenía, cuando llegó a España y tras ser detenido, nada dijo a las autoridades, ni a la Guardia Civil ni en el Juzgado de Instrucción. Es más, existía cuestiones que se podían investigar pero que no se hicieron porque nada se dijo ni alegó en este sentido, aguardando hasta el acto del juicio oral para contar esta versión de lo sucedido.

El hecho de que su hermana denunciare que habían llamado a su casa en Ecuador y a su propio teléfono, preguntando si había llegado Abelardo no avala la tesis de que el acusado trajese el paquete amenazado, sino más bien todo lo contrario, era el trámite normal para ponerse en contacto con él una vez hecho el viaje, pues como él mismo manifestó le dijeron que ya se podrían en contacto con él para entregarlo. Por lo que, preguntar por él en Ecuador e intentar hablar con su hermana en Madrid era una averiguación natural ante la falta de noticias de Abelardo , quien ya había sido detenido. Por otra parte no ponemos en duda que Elsa Mercedes no tuviera conocimiento alguno de que su hermano iba a traer droga a España y que decidiese poner la denuncia alarmada por los hechos.

Por todo ello, entendemos que la explicación que dio el acusado de que hizo el trasporte por miedo insuperable no ha quedado en absoluto acreditada.

Como tampoco ha quedado acreditado el requisito de que traer la droga fuese el único medio apto de salida al problema planteado, pues bien pudo poner en conocimiento de las autoridades lo que le exigían que trajera, máxime cuando ya había denunciado los meros acercamientos.

No podemos acoger la eximente incompleta solicitada por todo lo expuesto.

b) En segundo lugar la defensa propuso la atenuante analógica muy cualificada o atenuante simple de drogadicción.

Pues bien el acusado manifestó que era consumidor de cocaína, pero nada más explicó al respecto. Dijo que en España tenía trabajo y cobraba un buen sueldo, vivía con su familia y tenía capacidad económica para hacer dos viajes a su país en dos años, por lo que no se denota ninguna circunstancia por la que su vida estuviera condicionada por el consumo de cocaína. Ni siquiera su hermana conocía que consumiera cocaína según manifestó en el acto del juicio oral.

Ningún informe previo sobre una posible drogadicción se ha aportado. La pericial que realizaron los médicos forenses de esta Audiencia Provincial concluyó que refería consumo de cannabis y cocaína desde los 18 años, principalmente en patrón de fin de semana, aunque con el tiempo ha aumentado el periodo de consumo. De la prueba de análisis de cabello solicita se concluye que ha consumido cocaína en un periodo de 21 a 22 meses antes de su detención. Concluye el doctor que el acusado cumple los criterios de abuso. En el acto del juicio oral los peritos aclararon que lo informado es que había existido abuso de la sustancia, lo que no es lo mismo que dependencia.

En el acto del juicio oral el acusado manifestó que ya no consumía, no manifestando que este hecho le hubiera producido ningún efecto secundario ni que hubiera estado en tratamiento para abandonar ese consumo.

De lo expuesto se deduce, que no se dan los requisitos, ni siquiera para la apreciación de atenuante de drogadicción, pues la mera atenuante ya requiere que exista una grave adicción a sustancias, no siendo suficiente el consumo o el abuso, pues dicho hábito en nada condicionan su capacidad de conocer y querer. Debemos desestimar la apreciación de la atenuante de drogadicción solicitada.

c) Entendemos que la declaración de los guardias civiles que intervinieron la droga le detuvieron en el Aeropuerto y la propia declaración del acusado son prueba de cargo suficiente de que el procesado transportaba una gran cantidad de droga, cocaína, para su posterior introducción en el tráfico ilícito, conociendo esta circunstancia y prestándose voluntariamente al trasporte. Entendemos por el contrario que no ha quedado acreditado que el trasporte lo hiciese por las amenazas que manifestó haber recibido sino lo hacía, siendo esta explicación una mera argumentación exculpatoria.

TERCERO.- A la hora de la determinación de las penas, conforme el artículo 66.1° del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los jueces y tribunales individualizaran la pena imponiendo la señalada por la ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

Entendemos que es aplicable el artículo 368 del Código Penal referido a los delitos contra salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud (pena de tres a nueve años de prisión). Así mismo son encuadrables en el art. 369.6 "Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior." La cantidad de la droga intervenida, 851,77 gr. de cocaína pura, determina la aplicación de la circunstancia agravatoria de ser de notoria importancia la cantidad de la droga poseída, pues excede del límite de los 750 gramos de cocaína pura a partir de los cuales el Tribunal Supremo, según el criterio adoptado en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 19 de octubre de 2001 ), por lo que es aplicable la agravación de la notoria importancia de la droga.

Debemos imponer a Abelardo la pena de 9 años y día de prisión y multa de 39.865? euros (tanto del valor en el mercado de las sustancias incautadas en venta al mayor), más la pena de inhabilitación especial durante el tiempo que dure la condena, más las costas del procedimiento.

No obstante, conforme al artículo 53.3 del Código Penal esta pena de multa no conlleva responsabilidad personal subsidiaria por impago por ser también condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años.

CUARTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Por lo que se decreta el decomiso de las sustancias aprehendidas.

QUINTO. - Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Abelardo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia de los arts. 368 y 369.6 del Código Penal a la pena de 9 años y un día de prisión y multa de 39.865? euros, más la pena de inhabilitación especial durante el tiempo que dure la condena, más las costas del procedimiento.

Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abonará a la acusada todo el tiempo que haya estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Estese a la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.