Sentencia Penal Nº 488/2011, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1234/2011 de 27 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección/Atala 1ª

1.

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.1-10/017271

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / 1234/2011-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 33/2011

Juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 5 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Nazario

Abogado/Abokatua: MARIA PAZ SA CASADO

Procurador/Prokuradorea: MARIA ZABALETA D ANJOU

Apelado/ApelatuaMINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 488/2011

ILMOS/AS. SRES/AS

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a 27 de diciembre de 2011

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 33/11 del Juzgado de lo Penal nº 5 de esta Capital, seguido por un delito de quebrantamiento de condena en el que figura como apelante Don Nazario representado por la Procuradora Sra Zabaleta y defendido por la Letrada Sra Paz , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2011 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el juzgado de Jdo. de lo Penal nº 5 de Donostia- San Sebastián, se dictó sentencia en fecha 21 de marzo de 2011, en cuyo fallo se establecía:

"Que debo condenar y condeno a Nazario como autor responsable de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de 5 euros , con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2 euros impagados , accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito.

Así mismo, se acuerda el comiso del dinero que Nazario llevaba encima en el momento de la detención , y el comiso y destrucción de la droga aprehendida .

Todo ello, con expresa imposición de costas al condenado."

SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a las partes , por la representación de Don Nazario se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 6 de julio de 2011, siendo turnadas a la sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1234/11 , señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 20 de Diciembre de 2011 a las 11.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO .- Ha sido ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 21 de marzo de 2011 se dictó Sentencia por la Ilma. Magistrada que sirve el juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia- San Sebastián, Resolución en la que condenaba al acusado don Nazario, como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de un año y nueve meses de prisión y multa de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos euros impagados, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en ese delito. Asimismo, se acordó el comiso del dinero que llevaba encima el acusado en el momento de la detención y el comiso y destrucción de la droga aprehendida.

II.- La representación procesal del acusado interpuso recurso de apelación , interesando la revocación de la Resolución dictada en la instancia. Alega el recurrente en apoyo de dicha solicitud como motivo del recurso:

- -Error en la valoración de la prueba: indica que no existe actividad probatoria suficiente e incriminatoria; la cantidad de droga es tan insignificante que no puede producir un efecto nocivo (2,38 gramos con una pureza del 6,42%); no existe prueba clara de la existencia del intercambio.

- -Infracción del principio de proporcionalidad en la imposición de la pena: la pena se debe imponer en su grado mínimo en atención a la supuesta droga que se ha vendido y a su valor en el mercado.

III.- Evacuado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, impugna el indicado recurso señalando que a la vista de la declaración de ambos agentes policiales no existe error en la prueba.

SEGUNDO.- Error en la valoración probatoria.

I.- En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó la Juez "a quo" ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia además de cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en los medios probatorios , lo que no es el caso, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada.

II.- La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa significa que este Tribunal no debe procede a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente debe controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba hay sido practicada en legal forma, que la evaluación de prueba haya sido racional y que la motivación no sea arbitraria o ilógica.

III.- En el presente supuesto , la Juzgadora a quo considera acreditado que sobre las 00.20 horas del día 15 de agosto de 2010 el acusado en la plaza de Sarriegui vendió cuatro trozos de hachís a Artemio a cambio de un billete de cinco euros; el hachís incautado tenía un peso total de 2,38 gramos y una riqueza del 6,42% THC, con un valor en el mercado ilícito de 12,47 euros.

La Resolución de instancia alcanza la anterior conclusión probatoria con base en las declaraciones en el acto de la vista oral de los agentes de la Policía Municipal de San Sebastián con números de identificación profesional NUM001 y NUM002 .

Se indica en dicha Resolución que el agente de la policía municipal nº NUM001 de San Sebastián manifiesta en la vista que el 15-08- 10 a las 00.20 horas estaba con su compañero entrando hacia la plaza Sarriegui y al entrar delante nuestro vimos un pase de sustancia; que vimos un trueque de billete y sustancia; que eran trozos de hachís; que el que hoy es acusado es quien tenia el billete; que vieron el trueque; que el trueque eran de 5 euros; que vieron cómo hicieron el trueque y hecho el trueque intervinieron.

El testigo agente de la policía municipal nº NUM002 de San Sebastián manifiesta en la vista oral: que se ratifica en el atEstado; que estaban patrullando alrededor de plaza Sarriegui vimos a dos personas pasándose algo; que uno tenia 4 trozos de hachís y el otro tenia 5 euros; que vieron perfectamente el intercambio y la persona que llevaba 5 euros es quien dio la droga al otro.

Por ello, concluye que los hechos han quedado acreditados, dado que ambos agentes que depusieron en sala se ratificaron en el atestado y manifestaron de forma clara y contundente que vieron claramente el pase de los trozos de hachís a cambio de un billete de cinco euros y terminado el trueque es cuando los mismos intervinieron. Lo segundo pudiera haber sido un mero indicio , pero unido a la testifical directa de los agentes lleva a la conclusión de que la prueba sobre los hechos antes reseñados como probados es plena.

IV.- En consecuencia a la vista de lo explicitado por los agentes policiales no se puede considerar que las conclusiones obtenidas por la Juzgadora de instancia hayan sido erróneas, ilógicas o arbitrarias, ya que en efecto ambos agentes policiales aseveraron en el plenario, de forma coincidente a lo consignado en el atEstado, que observaron un pase o intercambio y posteriormente ocuparon al acusado el dinero y al otro varón la sustancia ilícita.

A continuación, alega el apelante la tipicidad de los hechos enjuiciados debido al principio de insignificancia. Aunque la jurisprudencia de la Sala Segunda ha sostenido en ocasiones la absolución en realidad por el principio de irrelevancia de las sustancias transmitidas, al entender en tales supuestos que su nula trascendencia para la específica salud del comprador determinaba la falta de antijuridicidad material, tales casos venían referidos a otro tipo de sustancias que en el mercado se presentan con tal grado de adulteración , que el principio activo de la misma capaz de causar sus efectos dañinos típicos resultaban irrelevantes.

Sin embargo, no es el caso presente en que nos encontramos con el hachís, sustancia que por esencia responde a una tipología de estupefaciente derivado del cánnabis que ostenta un porcentaje medio de pureza en TCH (tetrahidrocannanibol) no sujeto a adulteración, y que por sí misma produce sus efectos típicos que son dañinos al penalizarse su tráfico, nada que ver pues con otros derivados cannaniboides como la marihuana, grifa o maría que presentan un grado de concentración en TCH mucho menor.

Además, la última corriente jurisprudencial afirma que en el caso de los delitos graves, como es el de tráfico de drogas , no cabe invocar ni siquiera de lege ferenda el principio de insignificancia que podría excluir la tipicidad u operar como causa supralegal de justificación , o bien, en todo caso excluir, de alguna manera, la punibilidad, dada la necesidad preventiva de ratificación de la norma que no desaparecería por el reducido alcance de la acción al tratarse de un delito de peligro abstracto lo que justificaría siempre la intervención.

TERCERO. Desproporción en la pena.

I.- La Sentencia de instancia indica que concurre la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP . , porque en el momento de delinquir el día 15 de agosto de 2010 el acusado ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 4 de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de San Sebastián por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud a la pena, entre otras, de un año de prisión, e igualmente ha sido condenado por Sentencia firme de 23 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de San Sebastián por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud a la pena, entre otras, de un año y un mes de prisión.

Al respecto , el artículo 368 del Código Penal sanciona la conducta enjuiciada, cuando las drogas no causan grave daño a la salud, con la pena de prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo del valor de la droga intervenida.

En la resolución combatida también se expresa que en este caso , atendiendo a que concurre la circunstancia agravante de reincidencia y a las circunstancias en que se produjeron los hechos, teniendo en cuenta la pequeña cantidad de droga aprehendida , procede imponer a Nazario la pena de un año y nueve meses de prisión, manteniéndose en todo caso las sanciones dentro de los límites legales.

II.- En este sentido, resulta obvio que la pena impuesta (un año y nueve meses de prisión) es inferior al marco legalmente previsto cuando concurre una circunstancia agravante, puesto que de conformidad con el art. 66.3 CP se ha de imponer la pena en su mitad superior. Por tanto, en el presente supuesto, la mitad Superior oscila entre los dos años y un día de prisión y los tres años de prisión.

En consecuencia , la pena impuesta en la Resolución combatida es inferior a la legalmente prevista cuando concurre una circunstancia agravante de la responsabilidad , motivo por el que se rechaza la invocada desproporción en la aplicación de la pena y, por otra parte, el principio reformatio in peius impide en esta alzada agravar la pena fijada, aunque ésta se encuentra por debajo del límite legal.

Por tanto, se desestima el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO .- Al desestimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Zabaleta D¿Anjou, en nombre y representación de Don Nazario, contra la Sentencia dictada en fecha 21 de marzo de 2011, por la Ilma. Magistrada-Juez que sirve el juzgado de lo Penal nº 5 de Donostia-San Sebastián, confirmando la misma en su integridad, con declaración de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron , una vez celebrada audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.