Sentencia Penal Nº 488/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 266/2011 de 05 de Septiembre de 2011

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  • Orden: Penal
  • Fecha: 05 de Septiembre de 2011
  • Tribunal: AP - Madrid
  • Ponente: Cubero Flores, Francisco David
  • Núm. Sentencia: 488/2011
  • Núm. Recurso: 266/2011
  • Núm. Cendoj: 28079370162011100520

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

Apel. RP 266-11

Juzgado Penal nº 8 de Madrid.

Juicio Oral 383-07

SENTENCIA Nº 488/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)

Dña. ROSA E. REBOLLO HIDALGO.

D. EDUARDO CRUZ TORRES.

En Madrid, a cinco de Septiembre de dos mil once.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 383/07 procedente del Juzgado de lo Penal nº 8 de Madrid y seguido por un delito contra la salud pública siendo partes en esta alzada como apelante Amadeo y como apelado el Ministerio Fiscal , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 4 de Mayo de 2011 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

" En la madrugada del 19 de agosto de 2006, el acusado Amadeo , cuando caminaba por la plaza de Lavapiés de esta capital, se dirigió a los agentes de policía Nacional con nº NUM000 y NUM001 , quienes realizaban funciones propias de su función, sin vestir uniforme reglamentario y, mientras les mostraba una pieza de hachís, les preguntó si querían "chocolate".

Los agentes, ante el ofrecimiento del acusado, procedieron a realizar un primer cacheo, en el que le encontraron cierta cantidad de hachís, y, posteriormente en sede policial, realizaron otro cacheo más exhaustivo, en el que localizaron en su ropa interior y calcetín más de la misma sustancia. En total, le fueron intervenidos al reo, 34,01 gramos de hachís distribuidos en nueve fragmentos, que el acusado poseía para distribuir a terceros.

Así mismo le fueron intervenidos 123 euros (distribuidos en dos billetes de veinte, cuatro de diez, cinco de cinco, dos monedas de dos euros, once monedas de un euro y dos de cincuenta céntimos), cantidad que procedía de la venta de hachís.

El valor de la droga intervenida en el mercado ilícito era de 4,63 euros/gramo, lo que determina un precio estimado total de 157,46 euros.

El acusado es consumidor de hachís y de cocaína, pero no resulta probado que sea adicto a las sustancias referidas."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que DEBO CONDENAR y CONDENO al acusado Amadeo en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de SUSTANCIA QUE NO CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 200 EUROS con un día de arresto sustitutorio por cada 66 euros impagados, con las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ".

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el citado apelante, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 1 de Septiembre de 2011 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en un triple motivo:

Infracción de ley por no aplicación del artículo 130 y 131 del C. Penal por considerar el apelante que los hechos están prescritos.

Error en la apreciación de la prueba

Infracción del principio constitucional de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

En cuanto al primero de los argumentos de impugnación esgrimidos por la parte apelante (la prescripción de los hechos objeto de enjuiciamiento) hemos de indicar que reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Sentencias de 30.2.04 , de 12.2.02 , de 16.5.02 ,...) ha recogido la naturaleza sustantiva del instituto de la prescripción y por tanto no sólo la posibilidad, sino la necesidad de estimar la prescripción en cualquier momento de la causa.

La prescripción existe en todos los ordenamientos penales del mundo occidental, salvo para determinados delitos que se consideran imprescriptibles ( el delito de genocidio en el C. Penal español por ejemplo). Su fundamento cabe hallarlo en razones de seguridad jurídica o en una especie de reproche al Estado por no haber sancionado con anterioridad las conductas que se consideran delictivas.

El artículo 131 del C. Penal , en su anterior redacción antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/10 , fijaba el plazo de tres años para la prescripción de delitos como el que nos ocupa cuya pena máxima no alcanza los tres años de prisión.

A su vez el artículo 132.2 del C. Penal señala que la prescripción se interrumpirá tan pronto la causa se dirija contra el culpable. La cuestión clave estriba en determinar que se entiende por "dirigir el procedimiento contra el culpable". Desde un plano teórico dicha determinación es clara. Se dirigirá el procedimiento contra el culpable tan pronto se lleven a cabo actuaciones procesales relevantes contra el mismo. La cuestión debatida es que actuaciones procesales son relevantes y sobre ello se ha pronunciado la jurisprudencia en varias ocasiones.

En el presente caso nos hallamos ante hechos sucedidos el 19 de Agosto de 2006, el escrito de acusación del Ministerio Fiscal es de fecha 10 de Enero de 2007, el auto de apertura de juicio oral data del 21 de Febrero de 2007 y el escrito de defensa es de fecha 4 de Julio de 2007. Con fecha 9 de Diciembre de 2009 ( folio 105 de las actuaciones) se dicta auto de señalamiento y admisión de pruebas y finalmente con fecha 3 de Mayo de 2011 se celebra el juicio oral.

Como puede verse entre unas fechas y otras no ha transcurrido, en ningún caso, un plazo superior a los tres años, por lo que la causa no está prescrita. Desde luego no pueden imaginarse actos procesales más relevantes que el auto de apertura de juicio oral ( que fija el objeto del debate ), el escrito de defensa ( en el que la parte acusada muestra sus pretensiones y solicita medios de prueba) o el auto de señalamiento a juicio oral ( en el que el Juez sentenciador admite o no los medios de prueba que las partes le proponen). En consecuencia este primer motivo de impugnación no puede prosperar.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal , como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

Nos hallamos ante una sentencia perfectamente fundamentada en la que se desgranan paso a paso el resultado de las pruebas llevadas a cabo en el acto del juicio oral, hasta tal punto que la presunción de inocencia del acusado se ha visto total y absolutamente desvirtuada por dicho material probatorio.

El Juez a quo, como es costumbre en el titular del Juzgado de lo Penal número 8 de Madrid, lleva a cabo un impecable ejercicio de razonamiento, explicando el material probatorio con el que cuenta, siendo así que dicho material probatorio se manifiesta en los siguientes extremos:

Se ha ocupado al acusado una cantidad de haschis , que sin llegar por sí misma a acreditar su posesión para posterior distribución, es de una entidad suficiente como para descartar el propio consumo. Estamos hablando de 34 gramos de haschis. Dicha cifra, como bien se señala en la sentencia impugnada, supone acopio de haschis para unos 7 días. No es normal que el consumidor habitual haga acopio de tal cantidad para tantos días por dos razones. De un lado el haschis es una sustancia vegetal que sufre deterioro con el paso del tiempo ( se seca) y por ello es normal comprarla con menor frecuencia. En segundo lugar adquirir tal cantidad de hachís implica un fuerte desembolso que no suele estar al alcance del bolsillo del consumidor medio.

El hachís ha sido ocupado en pequeñas porciones , distribuido en diversas partes del cuerpo o la vestimenta del acusado. En efecto el hachís se encuentra en poder del acusado distribuido en sus calcetines , entre su ropa interior,.... No es normal tener así el hachís, como no sea para evitar su descubrimiento, lo que es lógico en quien lo vende, no en quien lo consume pues no es delito el mero consumo. Si alguien adquiere hachís lo normal es llevarlo en un solo paquete. Es como si alguien compra una cajetilla de tabaco y distribuye 6 cigarrillos en un lado, otros 6 en otro y los 8 restantes en otro lugar del cuerpo.

El acusado ofrece hachís a los agentes que le detienen. La declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Perfectamente explica el Juez de lo Penal las razones por las que el testimonio de los agentes es veraz. De una parte la naturaleza intrínseca del mismo. Es decir fueron declaraciones claras, coherentes, firmes y no contradictorias. De otro lado por el hecho de no existir relación previa entre dichos agentes y el acusado, lo que descarta un móvil espurio o de venganza.

Al acusado se le ocupa cierta cantidad de dinero en moneda fraccionada. Estamos hablando de 123 €, que es una cantidad respetable y además el hecho de su extremo fraccionamiento acredita que estamos ante el llamado "menudeo" de droga.

En suma se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado. Las pruebas son claras, contundentes y diversas, se explican correctamente en la sentencia impugnada y este Tribunal comparte el criterio del Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal, por lo que este segundo motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- En cuanto al tercer motivo las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración del propio acusado, la declaración testifical de los agentes intervinientes y la prueba documental y pericial obrante en las actuaciones e incorporada al plenario.

Justamente la defensa del acusado argumenta defecto procesal en el hecho de que no hubiera comparecido al juicio oral el perito que llevó a cabo las pruebas toxicológicas de determinación de la pureza, naturaleza y peso de la droga intervenida. En primer lugar en el escrito de defensa no se impugnó expresamente dicho análisis toxicológico, lo que invalida el argumento esgrimido por la defensa. Pero , es más, en el propio acto del juicio oral y en la sesión correspondiente al día 18 de Marzo de 2011 ( folio 262 de las actuaciones), la defensa expresamente renuncia a la pericial del médico forense y a la pericial del Instituto Nacional de Toxicología "al darse por buenos los informes de los mismos obrantes en autos".

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantias de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

CUARTO .- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Amadeo , contra la sentencia de fecha 4 de Mayo de 2011 , dictada por el Juzgado Penal nº 8 de Madrid en el Juicio Oral nº: 383-07 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-

Hachís
Presunción de inocencia
Escrito de defensa
Valoración de la prueba
Medios de prueba
Error en la valoración de la prueba
Delito de genocidio
Seguridad jurídica
Prescripción de delitos
Grabación
Práctica de la prueba
Drogas
Agente de la autoridad
Declaración de agente de la autoridad
Presunción de certeza
Prueba de cargo
Ope legis
Objeto del proceso
Sentencia de condena
Violación constitucional
Defectos de los actos procesales
Declaración del testigo
Prueba documental
Análisis toxicológicos