Sentencia Penal Nº 488/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 4/2012 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEXTA

PA 4/12

D.Previas 176/10

Jdo. Instrucción nº 5 Vilafranca del Penedés

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.

D. Eduardo Navarro Blasco

Dª María Dolores Balibrea Pérez

Dª Bibiana Segura Cros

En doce de junio de dos mil doce.

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado nº 4/12, dimanante de las Diligencias Previas nº 1176/10 de las del Juzgado de Instrucción n° 5 de los de Vilafranca del Penedés, por un delito contra la salud pública, contra Roberto , nacido en Marruecos, el NUM000 de 1981, con NIE de España n° NUM001 y domiciliado en c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 de Vilafranca del Penedés, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Carmen Rami Villar y defendido por la Letrada Dª Ana Benaiges Hermosilla,, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y actuando como Magistrada Ponente Dª Bibiana Segura Cros quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas nº 176/10, seguidas en el Juzgado de Instrucción n° 5 de los de Vilafranca del Penedés, en virtud de reparto efectuado por 11 de junio de 2012.

SEGUNDO.- Celebrado el juicio el día y hora señalado al efecto, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , estimando responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y pidió para el mismo una pena de 3 años de prisión, con responsabilidad personal subsidiaria de 40 días conforme los arts. 52 y 53 CP , y multa de 600 €, así como el pago de las costas, interesando el comiso y destino legal de la sustancia intervenida.

TERCERO.- En el mismo trámite, la defensa del acusado interesó la libre absolución.

Seguidamente ambas partes informaron en apoyo de sus respectivas tesis y, después de oírse al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado, que el acusado Roberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 18,00 horas del día 5 de marzo de 2010 fue detenido por una dotación policial en la c/ del Pati del Gall nº 6 de Vilafranca del Penedés ocupándosele una bolsa de plástico que llevaba en el bolsillo derecho del pantalón que contenía 4,95 grs. netos de cocaína con una riqueza del 54 % +-4% y 4 bolsas de plástico transparente.

El acusado era en la fecha de los hechos consumidor de cocaína.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no constituyen delito alguno.

De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, no se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo que regula el art. 368 CP .

El acusado y los testigos, agentes del CME coinciden en que Roberto portaba cocaína.

El informe toxicológico (folios 57 y ss) refleja que la sustancia analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 4,95 grs. netos de cocaína con una riqueza del 54 % +-4%.

El informe del Instituto Nacional de Toxicología (folio 41) refleja que el resultado obtenido de la muestra de cabello del acusado de unos 2 cms, se detecta presencia de cocaína

El delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico ilícito de drogas, tipificado en el art. 368 del Código Penal , constituye, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, un delito de mera actividad, predominantemente formal y de peligro abstracto, cuyo objeto material son las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas ( Sentencia de 2-4-91 ). El tipo penal contiene un elemento objetivo, la posesión de las sustancias nocivas, y otro subjetivo o anímico, la intención de transmitir lo poseído a terceros o la efectiva transmisión ( Sentencia del T.S. de 21-12-90 ), favoreciendo así el consumo ajeno, de modo que sólo la posesión destinada al autoconsumo es penalmente impune.

En el presente caso, la defensa alegó en el plenario que la droga era para compartir con amigos lo que no fue acreditado más que por la manifestación del acusado, no concurriendo por tanto los requisitos jurisprudenciales para considerar impune la conducta por consumo compartido, sin embargo la cantidad de la droga intervenida, las características de su envoltorio, se trata de una roca no dividida en dosis, y el hecho de que el acusado sea consumidor de cocaína, llevan a pensar que no estaba destinada al tráfico.

Independientemente de las explicaciones dadas por el acusado que no son apoyadas por prueba alguna, los indicios inculpatorios en su conjunto no pueden considerarse suficientes como prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia a que se refiere el art. 24.2 CE , procediendo por ello dictar una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables. El tribunal no está en condiciones de excluir la posibilidad de que tal posesión estuviera realmente preordenada al tráfico, pero ante la duda razonable de que así fuera y la ausencia de prueba de cargo concluyente, sólo puede inclinarse por la resolución antes mencionada.

SEGUNDO.- Con arreglo al art. 123 CP procede declarar de oficio las costas causadas en el procedimiento.

VISTOS los preceptos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Roberto

del delito contra la salud pública por el que venía acusado, declarando de oficio las costas del procedimiento.

Dese a la droga el destino legal previsto en el art. 374 CP .

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante la Sala 2 ª del TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde el siguiente al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, y en nombre de S.M. El Rey, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado ponente, constituida en audiencia pública en