Sentencia Penal Nº 488/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 275/2012 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

Señalamientos. Citaciones. Videoconferencias. Exhortos. Ejecutorias: 965935957

Ejecutorias. Apelaciones. Trámite: 965935956

NIG: 03014-37-1-2012-0007244

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000275/2012- APELACINES -

Dimana del Nº 000160/2010

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 3 DE BENIDORM

Recurrente: Alejo

Letrado: JOSÉ MARÍA BORJA IVARS

Procurador: CARMEN TORRECILLAS ANDRES

Apelado: Angelina

Letrado: JORGE J. GREGORI SUCH

Procurador: CRISTOBAL MARTINEZ AGUDO

SENTENCIA Núm. 488/2013

Iltmos. Sres.:

D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS.

En Alicante a 20 deSeptiembre de dos mil trece

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 144/2012 de fecha 17 de mayo de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Penal núm.3 DE BENIDORM , en su Juicio Oral núm. 160/2010 correspondiente a Procedimiento Abreviado nº 128/2009 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Benidorm, por delito de RECEPTACIÓN, TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS Y FALSEDAD DOCUMENTAL ;Habiendo actuado como parte apelante Alejo representado por la procuradora Dña. Carmen Torrecillas Andrés y asistido del letrado D. José María Borja Ivars y, como parte apelada Angelina representado por el procurador D. Cristobal Martínez Agudo y asistido del letrado D. Jorge J. Gregori Such y EL MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Son HECHOS PROBADOSde la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'El día 18 de octubre de 2007, Lorenza interpuso denuncia en las dependencias de la Guardia Civil de Altea (atestado número NUM000 ), como consecuencia de un robo que había sufrido en su vivienda, sita en la CALLE000 número NUM001 , de dicha localidad, ocurrido entre las 12:00 y las 14:00 horas de ese mismo día. En dicha denuncia Lorenza expuso que le habían sido sustraídas numerosas joyas, desconociendo quién podía ser el autor de los hechos.

A raíz de esta denuncia, el Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de Altea inició las Diligencias de investigación número NUM002 , en el curso de las cuales se conoció que en la noche del 14 al 15 de octubre de 2007, así como durante el día siguiente, la denunciante, Lorenza , había alojado en su vivienda a una persona que había conocido días antes en la calle, de la cual sólo recordaba que se llamaba ' Pesetero ', que era de nacionalidad moldava, de unos cuarenta años aproximadamente, que su esposa, que trabaja en 'Terra Mítica', se llama Angelina , y que su número de teléfono es el NUM003 . La denunciante también informó a la Guardia Civil que durante el tiempo que estuvo en su vivienda, el tal ' Pesetero ' había realizado varias llamadas desde su teléfono fijo a su país y a otros teléfonos móviles, siendo éstos los siguientes: NUM004 , NUM005 , y NUM006 . También les comentó, por último, que había podido observar que ' Pesetero ' llevaba encima una pistola de color negro, así como que conducía un turismo color rojo de la marca 'BMW', con matrícula RR... . En virtud de todo ello, la denunciante transmitió expresamente a la Guardia Civil su sospecha de que ' Pesetero ', o sus amigos, pudiera estar implicado en el robo ocurrido en su vivienda el día 18 de octubre de 200, ya que conocía la existencia de las joyas que en ella guardaba.

Tomando en consideración estas informaciones, el Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de Altea solicitó al Juzgado de Instrucción número 5 de Benidorm, mediante oficio número 33, de fecha 14 de febrero de 2008 , la intervención, por un período de 30 días, del número de teléfono móvil NUM007 .

En este oficio, la fuerza actuante exponía que a raíz de las informaciones facilitadas por Lorenza , se descubrió que la matrícula del vehículo que conducía el tal ' Pesetero ' era falsa. Igualmente, se relataba que se habían realizado una serie de seguimientos a esta persona, en los cuales se observó que habitualmente se movía de noche, en compañía de otros dos varones que vestían de oscuro. Estos seguimientos se tuvieron que abortar en la mayoría de las ocasiones, ya que dichas personas 'prestan atención a estos servicios tomando precauciones tales como cambios de sentido de circulación bruscos, dan varias vueltas a la rotonda, etc.'.

También se exponía que se había tomado conocimiento del teléfono móvil que empleaba ' Pesetero ', tratándose del número NUM007 .

Por todo ello, y tras relatar también que 'durante estos meses en los cuales se inició la investigación de esta persona y de sus acompañantes es de destacar que en la demarcación territorial de esta Unidad ha habido un aumento de delitos de robo en domicilios con fuerza y con violencia e intimidación, y en algunos de ellos queda patente la implicación de dos o tres personas que visten con ropas oscuras y cubren sus rostros con capuchas para dificultar su posterior identificación', el oficio policial concluye solicitando a la autoridad judicial, como medida necesaria para continuar con la investigación, que se adopte la medida de intervención, por un período de 30 días, del número de teléfono móvil NUM007 .

El Juzgado de Instrucción número 5 de Benidorm, en sus Diligencias Previas número 3645/2007, incoadas por auto de fecha 27 de diciembre de 2007 a raíz de la denuncia interpuesta en fecha 18 de octubre de 2007 por Lorenza , dictó auto, de fecha 15 de febrero de 2008, en el cual acordó la medida de intervención del teléfono móvil número NUM007 , por un período de 30 días.

Como consecuencia de dicha intervención telefónica, el Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de Altea fue obteniendo nuevas informaciones que le permitieron avanzar en la investigación, las cuales fueron periódicamente puestas en conocimiento del Juzgado de Instrucción número 5 de Benidorm, y que sirvieron de base a nuevas solicitudes de intervención de más números de teléfonos, así como para la prórroga de la primera intervención y de las que siguieron después.

Así, por auto de fecha 14 de marzo de 2008 se acodó la prórroga, por otros 30 días, de la intervención del teléfono número NUM007 . Por auto de fecha 2 de abril de 2008 se adoptó la medida de intervención, por un período de 30 días, del teléfono número NUM008 , utilizado por la persona a la que la fuerza policial había identificado, a través de las escuchas, como ' Chiquito '. Por auto de fecha 11 de abril de 2008 se acordó la prórroga, por otros 30 días, de la intervención del número NUM007 . Por auto de fecha 25 de abril de 2008 se acordó la medida de intervención, por 30 días, del teléfono número NUM009 , cuyo uso atribuía la fuerza actuante a ' Bicho ' (' Pesetero '). Finalmente, por auto de fecha 9 de mayo de 2008 se acordó prorrogar, por otros 30 días, la intervención del número NUM007 .

En fecha 27 de mayo de 2008, la fuerza actuante remitió al Juzgado instructor el oficio número 237, en el cual, tras exponer que 'la información disponible hasta este momento indica lo siguiente: la participación activa en los delitos que nos ocupan de las personas citadas en las diligencias como Alejo , Angelina , Genaro , y otras personas, cada una de ellas con los grados de participación en los delitos investigados que a cada uno le corresponde', se solicitaba el libramiento de dos mandamientos de entrada y registro: uno para la residencia habitual de Alejo y Angelina , sita en la URBANIZACIÓN000 , CALLE001 número NUM010 , de la localidad de La Nucia, y otro para la residencia habitual de Genaro y otros, sita en la CALLE002 número NUM011 , piso NUM012 , de la localidad de Altea, siendo este domicilio empleado también por Alejo como segunda residencia.

El Juzgado de Instrucción número 5 de Benidorm acordó dichas entradas y registros mediante dos autos de fechas 27 y 28 de mayo de 2008.

Ambos registros se practicaron el día 28 de mayo de 2008.

Como resultado de estas diligencias de entrada y registro, se hallaron en ambas viviendas numerosos objetos, principalmente joyas, procedentes, algunos de ellos, de delitos contra el patrimonio ocurridos en fechas recientes y denunciados por sus respectivas víctimas.

Así, en el domicilio sito en la CALLE001 número NUM010 , de la localidad de La Nucia, ocupado por los acusados Alejo y Angelina , se hallaron 7 anillos dorados, 23 anillos con piedras, 5 pares de pendientes de oro y plata, 9 cadenas de oro, 3 cadenas de plata, y 1 collar de perlas, objetos todos estos que su legítima propietaria, doña Laura había denunciado en fecha 11 de abril de 2007 (atestado de la Guardia Civil de Altea número NUM013 ) como sustraídos del interior de su vehículo de la marca 'Audi', modelo A-4, matrícula E-....-AR , estacionado en la puerta de su domicilio, sito en la CALLE003 número NUM014 de la localidad de La Nucia, hecho ocurrido entre las 22:00 horas del día 10 de abril de 2007 y las 7:00 horas del día siguiente. Estos efectos fueron recuperados el día 10 de junio de 2008 por la Sra. Laura , pues tras ser intervenidos en el registro domiciliario de los acusados, y reconocerlos esta persona como de su propiedad, le fueron entregados por la Guardia Civil de Altea.

Igualmente, en este domicilio se encontró un anillo de señora y un anillo de caballero tipo sello, así como un reloj de pulsera marca 'Pulsar'. Los dos primeros objetos eran de la propiedad de don Damaso , el cual compareció en fecha 9 de mayo de 2008 en la Comisaría de Policía de Benidorm (atestado número NUM015 ) para denunciar su sustracción por parte de un individuo que se las quitó, en las inmediaciones de su domicilio, sito en la DIRECCION000 número NUM016 de Benidorm, tras intimidarle con un cuchillo. En fecha 2 de junio de 2008 la Guardia Civil de Altea entregó estos objetos al Sr. Damaso , tras reconocerlos como propios. Por su parte, y en cuanto al reloj de la marca 'Pulsar', su sustracción fue denunciada en fecha 11 de abril de 2008 por Mariano ante la Guardia Civil de Altea (atestado número NUM017 ), habiendo ocurrido este hecho entre las 22:15 las 22:30 horas del día 4 de abril de 2008, tras acceder personas desconocidas, mediante el empleo de fuerza, al interior de su vivienda, sita en la CALLE004 número NUM018 de Altea.

Además, en la vivienda de la CALLE001 número NUM010 , de la localidad de La Nucia se halló una pistola semiautomática con cargador de la marca 'Unique', modelo B/cf 66, con el número de identificación eliminado, apta para disparar munición.

La pistola era poseída por Alejo , el cual carece de licencia de armas que le habilite para ello. No queda acreditado que la acusada Angelina conociera la existencia de esta pistola.

El día 27 de mayo de 2008, siendo aproximadamente las 21:00 horas, Alejo fue detenido por miembros de la Guardia Civil de Altea en la localidad de Alfaz del Pi. En ese momento Alejo llevaba encima, entre otros efectos, una carta de identidad rumana número NUM019 , expedida a su nombre, y un permiso de conducir número NUM020 , también a su nombre. Estos documentos son falsificaciones de los correspondientes documentos oficiales.

Por su parte, en el registro practicado en el domicilio sito en la CALLE002 número NUM011 , NUM012 , de Altea, se hallaron, entre otros objetos, un sello de oro con la inscripción 'DM', un teléfono móvil de la marca 'Motorola', modelo v3, con IMEI número NUM021 una cámara de fotos digital de la marca 'Fujifilm', modelo 'Finepix A350', un ordenador, un pen drive, un mp4, 6 teléfonos móviles de la marca 'Nokia', un reloj de la marca 'Bruno', una linterna, y una máquina cafetera.

El primero de estos objetos (sello de oro con la inscripción 'DM') había sido denunciado como sustraído por su propietario, don Cesareo , mediante comparecencia de esta persona efectuada en fecha 30 de abril de 2008 ante la Guardia Civil de Altea (atestado número NUM022 ), hecho ocurrido entre las 22:00 horas del día 29 de abril de 2008 y las 8:30 horas del día siguiente, tras penetrar personas desconocidas mediante el empleo de fuerza en el interior de su vivienda, sita en la AVENIDA000 número NUM023 , bloque NUM024 , piso NUM025 , puerta DIRECCION001 , de la localidad de Albir-Alfaz del Pi. Este objeto le fue entregado al Sr. Cesareo , tras reconocerlo como propio, por la Guardia Civil de Altea en fecha 29 de mayo de 2008.

En cuanto al teléfono móvil de la marca 'Motorola' y la cámara de fotos digital, su propietario, don Rodrigo , recuperó estos objetos tras reconocerlos como propios en las dependencias de la Guardia Civil de Altea en fecha 29 de mayo de 2008, momento en que interpuso denuncia (atestado número NUM026 ) en la que expuso que los mismos le habían sido sustraídos, entre las 22:00 horas del día 19 de mayo de 2008 y las 8:30 horas del día siguiente, del interior de su local, sito en la CALLE002 número NUM027 de Altea, tras acceder a la misma, mediante el empleo de fuerza, personas desconocidas.

Finalmente, en cuanto al ordenador, el pen drive, el mp4, los 6 teléfonos móviles de la marca 'Nokia', el reloj de la marca 'Bruno', la linterna, y la máquina cafetera, estos objetos fueron entregados por la Guardia Civil de Altea en fecha 28 de mayo de 2008 a su propietario, Pedro Enrique , tras reconocerlos como propios. Ese mismo día esta persona interpuso denuncia (atestado número NUM028 ) en la que relató que los objetos le habían sido sustraídos, entre las 15:00 horas del día 23 de mayo de 2008 y las 10:00 horas del día 26 de mayo de 2008, del interior de la oficina de seguros de 'Zurich', sita en la CALLE002 número NUM029 de Altea, tras acceder al interior de la misma personas desconocidas mediante el empleo de fuerza.

En esta segunda vivienda registrada, sita en la CALLE002 número NUM011 , NUM012 , de Altea, vivían, además del acusado Angelina , otras personas ( Fabio y Juan ). '; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.-El FALLOde dicha Sentencia literalmente dice: ' 1º)Que debo ABSOLVER y ABSUELVOa Alejo , a Angelina , y a Angelina de los delitos de receptaciónpor los que habían sido acusados.

2º)Que debo ABSOLVER y ABSUELVOa Angelina del delito de tenencia ilícita de armaspor el que había sido acusada.

3º)Que debo CONDENAR y CONDENOa Alejo como autorpenalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armasde los artículos 564.1 y 564.2.1º del Código Penal , a la penade dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por el tiempo de esta condena.

4º)Que debo CONDENAR y CONDENOa Alejo como autorpenalmente responsable de un delito continuado de falsedad documentalde los artículos 39.1.2 ª, 392 y 74, todos ellos del Código Penal , a las penasde un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por el tiempo de esta condena, y de multa de nueve meses con cuota diaria de 6 €.

Se imponen al condenado las costas procesales.

Remítase oficio a la Guardia Civil de Altea, a fin de que, en relación a su atestado número NUM030 , informe acerca del lugar donde se encuentran depositada la pistola semiautomática con cargador de la marca 'Unique', modelo B/cf 66, intervenida a Alejo . Una vez conocido ese dato, remítase testimonio de esta sentencia a la autoridad policial bajo cuya custodia se encuentra el arma, con indicación de que no se ha decretado su comiso, de tal manera que deberá ser devuelta a quien acredite su propiedad, siempre que se esta persona esté en posesión de las licencias reglamentarias necesarias para su tenencia y tránsito por el territorio español y que el arma cumpla las condiciones reglamentarias establecidas a tales efectos.

Una vez firme esta sentencia en cuanto a la absolución de los acusados por los delitos de receptación, procédase a la devolución de las cantidades intervenidas por la Guardia Civil de Altea a los acusados Alejo (1.235 €) y Angelina (400 €).

En caso de alcanzar firmeza el pronunciamiento condenatorio que se efectúa en esta sentencia, se procederá, previa averiguación de la situación en que se encuentra el condenado ( Alejo ) en nuestro país, y con audiencia del mismo y del Ministerio Fiscal, a resolver acerca de la sustitución de la pena de prisión impuesta por la de expulsión del territorio nacional conforme al artículo 89 del Código Penal . Igualmente, una vez firme la condena, remítase testimonio de esta sentencia a la Subdelegación del Gobierno en Alicante a los efectos señalados en la Disposición Adicional decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , en relación con el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .'

TERCERO.-Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Alejo se interpuso el presente recurso alegando error en la valoración de la prueba.

CUARTO.-Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la presente sentencia.

QUINTO.-En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna el recurrente la condena como autor de los delitos de tenencia ilícita de armas ( artículos 564.1 y 564.2.1º CP ) y continuado de falsedad en documento oficial ( artículos 390.1.2 ª, 392 y 74.1 CP ). Como fundamento de tal pretensión, estima que la declaración de nulidad de las escuchas telefónicas y entradas y registro de domicilio consecuencia de las mismas, debió motivar un pronunciamiento absolutorio, por ser la prueba valorada para su condena directamente derivadas de las diligencias de investigación que conculcaron derechos fundamentales.

Como se argumenta en el recurso y se contempla en la resolución impugnada, en principio la nulidad de las diligencias citadas arrastra la nulidad de todas las pruebas que de ellas se deriven. Ello no obstante podrán valorarse pruebas distintas cuando no exista conexión de antijuridicidad con las ilegales.

Una reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ha declarado la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la declaración de los acusados en estos casos, por entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida.

Como recuerda la STC 161/99

'las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental'

En el mismo sentido se pronuncian las SSTC 184/03 ó 136/06 , entre otras muchas.

Para valorar esta posible conexión de antijuridicidad de la prueba contemplada con la declarada nula, ha establecido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo las siguientes premisas.

1.- Ha de partirse de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que ésta sea.

2.- La nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una conexión causal entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

3.- No basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentra vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando 'conexión de antijuridicidad'.

Por tanto, si las pruebas valoradas tuvieran una causa real diferente y totalmente ajena a las declaradas nulas, no existiría vicio alguno que limitara su eficacia.

Como recuerda la STS de 11 de junio de 2013 :

'podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la STS 1048/04 de 22.9 , que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas, ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ , de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendentes a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como es el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada'.

Considera la STS que hemos citado que la prueba de confesión del inculpado puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que se efectuó:

1.- previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar

2.- encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado

3.- tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión.

En este caso, el acusado era conocedor de los vicios de nulidad alegados al comienzo del plenario, prestando declaración con todas las garantías legalmente establecidas, en la que admitió la tenencia del arma y de los documentos falsos, prueba que se estima bastante en instancia para enervar la presunción de inocencia, conclusión que no apreciamos pueda tacharse de ilógica o errónea, lo que determina la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Alejo contra la sentencia nº 144/2012, de fecha 17 de mayo de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Penal Número 3 de BENIDORM, en el Juicio Oral nº 160/2010 , confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.-D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE COBOS y D. JOSE Mª MERLOS FERNANDEZ.